ICMS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS NA CONTA CAIXA

ICMS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS NA CONTA CAIXA. PRESUNÇÃO DE SAÍDA DE MERCADORIAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. PERÍCIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. VERIFICAÇÃO. PRESUNÇÃO AFASTADA. NULIDADE Nº 01.000.156123-15. REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. AUSÊNCIA. MULTA ISOLADA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AQUISIÇÃO DE BENS E PRODUTOS NÃO RELACIONADOS COM A ATIVIDADE DA EMPRESA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. COBRANÇA DE ICMS E MULTA DE REVALIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CRÉDITO DE ICMS. ISENÇÃO NÃO APROVADA PELO CONFAZ. APROVEITAMENTO INDEVIDO. COBRANÇA DE ICMS, MULTA DE REVALIDAÇÃO E MULTA ISOLADA. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM VALOR MENOR QUE 1%. PRECEDENTES DO STJ. VALOR IRRISÓRIO. VERIFICAÇÃO. MAJORAÇÃO. NECESSIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.  1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, em sede de Recurso Repetitivo, no sentido de que o disposto no art. 25 da Lei 6.830/80 aplica-se extensivamente aos embargos à execução fiscal e, portanto, é tempestivo o recurso de apelação interposto pela Fazenda dentro de 30 dias a contar da intimação pessoal. 2. Constatado por meio de perícia contábil a ocorrência de confusão patrimonial entre os ativos e passivos da empresa executada (…) e a empresa (…) o que afasta a presunção de venda de mercadorias desacobertadas de notas fiscais, não há que se falar em cobrança do imposto e multas, mormente porque “empréstimo” não configura fato gerador do tributo.  3. A obrigação de efetuar o registro das notas fiscais nos respectivos livros contábeis consiste em obrigação acessória cujo descumprimento importa na imposição de sanção aplicada pelo fisco (multa isolada) que, conforme precedentes do STJ, não é elidida pela ocorrência de denúncia espontânea. 4. Nos termos da Lei Kandir, não ensejam o direito ao creditamento: a) a entrada de mercadorias alheias à atividade do estabelecimento; e b) os veículos de transporte pessoal presumidamente alheios à atividade fim da empresa. 5. Em atenção ao princípio da legalidade estrita, não há que se falar em ilegalidade da cobrança do ICMS e da multa de revalidação, uma vez que combustíveis e lubrificantes não podem ser considerados insumos essenciais à atividade-fim da empresa. V.v. Considerando a amplitude do objeto social da empresa apelante que, além da fabricação de produtos de higiene pessoal, de limpeza e materiais plásticos, também explorava o comércio atacadista, realizando a entrega das mercadorias nos estabelecimentos compradores, utilizando-se, para isso, de frota própria, sob pena de ofensa ao princípio da não cumulatividade deve ser admitido o aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da aquisição de insumos e produtos que visem a manutenção e operação da frota de caminhões, mormente porque o custo do transporte é embutido no valor do produto comercializado, alterando, portanto, a base de cálculo do imposto.  6. Nos termos da CR/88 e LC 24/75, a concessão de benefícios fiscais por determinado Estado membro somente se apresenta possível mediante anuência do CONFAZ que ratifica a celebração de convênios firmados entre os Estados da Federação. 7. Ante a inexistência de convênio interestadual, é irregular a operação realizada com a concessão de incentivos fiscais e, consequentemente, o aproveitamento do referido crédito. 8. Para a fixação de honorários, o §4º, do artigo 20 do Código de Processo Civil permite ao magistrado fixar a honorária além ou aquém dos percentuais mencionados no §3º, utilizando-se, inclusive, de valor determinado em moeda corrente. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, se firmou no sentido de ser irrisória a fixação da verba em patamar inferior a 1% sobre o valor da causa. 10. Devem ser majorados os honorários advocatícios fixados pelo magistrado singular quando se apresentam irrisórios. TJ/RS, Apel./RN  1.0702.11.015725-3/002, julg. 03/10/2017.

ICMS. INFRAÇÃO NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS

ICMS. INFRAÇÃO NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS. No Estado do Rio Grande do Sul, a lei tributária elegeu como responsável pelo pagamento do tributo, o transportador, em relação à mercadoria que entregar a destinatário ou em endereço diversos dos indicados no documento fiscal ou a transportar desacompanhada de documento fiscal idôneo, conforme art. 7º, inciso III, letras ‘a’ e ‘b’, da Lei n. 8.820/89. No caso, a transportadora foi autuada porque a DANFE (documento auxiliar da nota fiscal) das mercadorias transportadas não exibe, como exige o RICMS, a placa do veículo transportador, não identificando a empresa contratante do transporte, e, quando da conferência da carga pela fiscalização, foi encontrado um bilhete com informações do valor a ser cobrado do destinatário, com valor exatamente em dobro do indicado no documento fiscal apresentado. Ainda, o DANFE indica que a data da saída das mercadorias é 07.11.2015 e o transporte se deu em 09.11.2015, lapso temporal incompatível com o trajeto das mercadorias entre o ponto de despacho e o Posto Fiscal. Diante dessas circunstâncias, tem-se que os documentos fiscais apresentados são inidôneos, configurando o tipo do art. 8º, I, letra ‘d’, da Lei Estadual (infração material qualificada), justificando a cobrança do ICMS e da multa, já reduzida pela respeitável sentença recorrida. Legalidade do lançamento fiscal impugnado. Improcedência da demanda anulatória. Apelação desprovida. TJ/RS, Apel. 70075064048, julg. 11 de outubro de 2017.

CMS. PESSOA FÍSICA QUE NÃO É CONTRIBUINTE HABITUAL DO IMPOSTO

RECURSOS REPETITIVOS. Julgamento do RExtr. nº 439.796-PR pelo STF. Art. 543-B, § 3º, do CPC/73. ICMS. PESSOA FÍSICA QUE NÃO É CONTRIBUINTE HABITUAL DO IMPOSTO. Importação de medicamento para tratamento de câncer. Tributo exigido por força do disposto no art. 7º, parágrafo único, nº 1, da LEI nº 6.374/89, na redação dada pela LE nº 11.001/01. Impossibilidade. Norma editada antes da LC nº 114/02. Precedentes. Adequação da decisão anterior, consignando o provimento do reexame necessário e do recurso de apelação do autor e o não provimento do apelo da FESP. TJ/SP, Apel. 1001318-52.2016.8.26.0224, julg. 3 de outubro de 2017.

ICMS E ISSQN – TRATAMENTO TÉRMICO EM METAIS FORNECIDOS POR TERCEIRO

ICMS E ISSQN – TRATAMENTO TÉRMICO EM METAIS FORNECIDOS POR TERCEIROS – SERVIÇO INCLUÍDO NAS LISTAS ANEXAS ÀS LEIS COMPLEMENTARES N. 56/87 E 116/03 – INCIDÊNCIA ISSQN.  1- Nos casos de operações mistas, vale dizer, as que envolvem a prestação de serviços (obligatio faciendi) e a entrega de mercadorias (obligatio dandi), incide ICMS sempre que o serviço (obrigação de fazer) não estiver indicado em lei complementar como objeto de incidência do tributo municipal; por outro lado, incide ISSQN, quando o serviço estiver elencado no rol previsto em lei. 2- No âmbito do Município de Contagem, o tratamento térmico em metais fornecidos por terceiros configura hipótese de incidência do ISSQN, mesmo que posteriormente os materiais tratados sejam remetidos ao encomendante para complementação dos seus processos de industrialização.  3- A sentença é o marco temporal para a aplicação das regras de fixação de honorários advocatícios, visto que é o nascedouro do direito à percepção destes. Portanto, às sentenças publicadas após a vigência do CPC/2015 aplicam-se, para fixação de honorários, as normas previstas neste diploma processual. 4- Nas causas em que for parte a Fazenda Pública, quando o valor atualizado da causa, o proveito econômico ou o valor da condenação ultrapassar o montante de 200 (duzentos) salários mínimos, todos os limites aplicáveis ao caso previstos nos incisos do § 3 do art. 85 do CPC devem ser observados. TJ/MG, Apel. 1.0079.14.010031-8/005, julg. 11/08/2017.

ICMS. Alteração de alíquota incidente sobre a atividade de fornecimento de alimentação

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade. Mandado de Segurança. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Alteração de alíquota incidente sobre a atividade de fornecimento de alimentação. Tese autoral sustentando a ocorrência de violação ao Princípio da Anterioridade Tributária Mínima, consoante previsão na alínea “c”, inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. I – Princípio da Reserva de Plenário. Inteligência dos artigos 97 da Carta da República, 480/482 do Estatuto Processual Civil de 1973, atualmente disciplinados nos artigos 948 e seg. da Lei de Ritos Civis e 99 do Regimento Interno deste E. Sodalício. Cisão funcional de competência. Remessa dos autos ao C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, a fim de que possa ser aferida a constitucionalidade da norma impugnada em caráter difuso. II – Princípios Constitucionais de Ordem Tributária que além de nortearem a atividade do Estado na sua função de tributar, também agem como seu freio, impondo-lhe limite em relação aos Contribuintes. Limitação ao Poder Tributário. Princípio da Exegese do artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal. Direito Fundamental do Cidadão. Cláusula Pétrea. III – Sucessivas alterações legislativas no art. 34 do Livro “V” do RICMS (Decreto n.º 27.427/2000), culminando na majoração de 2% (dois por cento) para 4% (quatro por cento) incidente sobre a atividade exercida pelo Impetrante. Substancial modificação, importando em severo acréscimo da carga tributária. IV – Princípio da Anterioridade no Direito Tributário que está associado ao Princípio da “Não-Surpresa Tributária”, evitando que os Contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças, sem terem tempo hábil para conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar suas atividades, prestigiando a ideia de continuidade empresarial, assim como para controle do orçamento familiar. V – Princípio da Segurança Jurídica, evitando imprevisões para o Contribuinte. Decreto Estadual n.º 45.524/2015 que ao modificar o art. 34 do Livro “V” do RICMS, afastando a redução da alíquota estabelecida pelo Decreto n.º 42.772/2010, implicou em manifesto agravamento do tributo, eis que se está diante de ICMS próprio (ou seja não se trata de substituição), majorado em razão da diminuição do benefício tributário. VI – Precedentes invocados pela Fazenda Estadual suscitando se tratar, em verdade, de simples revogação de benefício fiscal, questão vinculada à política econômica e, portanto, entendendo ser dispensável a observância ao Princípio da Anterioridade (Relatoria do Emte. Ministro Ricardo Lewandowski, datados dos anos de 2011 e 2012 – RE 617389 AgR, 2ª Turma, julgado em 08/05/2012 e RE 562669 AgR, 1ª Turma, julgado em 03/05/2011). VII – Entendimento mais moderno da Corte Constitucional, capitaneado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio, firmando o posicionamento no sentido de que, promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150, da Constituição Federal. VIII – Aplicação do Decreto Estadual n.º 45.524 de 28/12/ 2015, a partir de 01/01/2016, alterando a redação do art. 34 do Livro “V” do RICMS, majorando a alíquota de 2% (dois por cento) para 4% (quatro por cento) incidente a título de ICMS, relativo à atividade de fornecimento de alimentação, que caracteriza manifesta ofensa ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal Tributária. Precedentes do Supremo Tribunal Federal conforme transcritos na fundamentação. IX – Acolhida à arguição, a fim de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da aplicação do Decreto Estadual n.º 45.524 de 28/12/2015, antes de transcorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação. TJ/RJ, Incidente de Arg. de Inconst. n.º 0004181-83.2016.8.19.0000, julg. 02-10-2017.

ISS. SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE PLANO DE TELEFONIA

ISS. SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE PLANO DE TELEFONIA. TOMADOR DO SERVIÇO ESTABELECIDO NO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais, na forma do art. 6º da Lei Complementar n. 116/2003. Nos termos do art. 1º da Lei Complementar n. 306/1993, são responsáveis pelo pagamento do ISS, entre outros, a pessoa jurídica tomadora do serviço localizada no Município de Porto Alegre, se o prestador não estiver autorizado por outro Município. No caso dos autos, a autora somente protocolou o requerimento de autorização para emissão de nota fiscal pelo Município de Estrela após a emissão da nota fiscal, cujo tributo deseja a restituição. Sob qualquer ângulo que se examine a questão, não tem direito o autor à restituição pretendida, seja porque lhe falta legitimidade para tal, uma vez que não é o responsável pelo pagamento do tributo, sendo substituído pelo tomador conforme o referido art. 1º da Lei Complementar n. 306/1993 do Município de Porto Alegre, seja porque não estava cadastrado no Município onde se localiza sua sede. Apelação desprovida. TJ/RS, Apel. 70075004598, julg. 27/09/2017.

ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO

ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO – FATO GERADOR OCORRIDO NA VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI Nº 406/1968 – SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA – MUNICÍPIO SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STJ – RESP. Nº 1.060.210/SC – CUSTAS PROCESSUAIS – REEMBOLSO – INTELIGÊNCIA DO ART. 12, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 14.939/2003 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – CRITÉRIO DO ART. 20, § 4º, E ALÍNEAS DO § 3º – FIXAÇÃO EM VALOR EQUITATIVO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. nº 1.060.210/SC, firmou entendimento de que o sujeito ativo da relação tributária na vigência do Decreto-Lei nº 406/1968 é o município da sede do estabelecimento prestador de serviço. 2. No caso concreto, considerando que os fatos geradores ocorreram na vigência do Decreto-Lei nº 406/68 (fevereiro e março de 2003), e que a sede do estabelecimento prestador de serviço está situada no Município de São Paulo, necessária a anulação dos lançamentos constantes no auto de infração nº 712/2008, declarando-se inexigível o crédito apurado pelo ente municipal. 3. Embora a Fazenda Pública seja isenta do pagamento de custas, em razão do disposto no art. 10, I, da Lei Estadual nº 14.939/03, deve reembolsar as despesas processuais que eventualmente a parte adversa tenha antecipado, nos termos do § 3º do art. 12 da supracitada lei. 4. Nas condenações contra a Fazenda Pública, os honorários são fixados equitativamente, de acordo com as diretrizes previstas nas alíneas do art. 20, §3º, não sendo correto o arbitramento em percentual da condenação. 5. Recurso parcialmente provido. TJMG, Apel. 1.0056.08.177096-0/002, julg. 22/08/2017.

ISS. CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE ENERGIA

ISSQN. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PRESTADOS À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE ENERGIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. Incide o ISSQN sobre as atividades de manutenção de rede elétrica e fiscalização contratadas pela empresa autora com a AES SUL. Hipótese que atrai incidência do que previsto na Lista de Serviços anexa à LC 116/03, 7.02 e 7.05. Jurisprudência firmada deste órgão fracionário. Precedentes do STJ e desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA. TJRS, Apel. 70074522913, julg. 27/09/2017.

ICMS – REDE INFORMAL DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – CONFUSÃO PATRIMONIAL

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – AUTO DE INFRAÇÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – REDE INFORMAL DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – CONFUSÃO PATRIMONIAL – ICMS – COOBRIGADOS – ART. 21, § 2º DA LEI ESTADUAL N° 6.763/1975 – OFENSA AO ART. 5º, XLV DA CF – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – RESPONSABILIZAÇÃO MANTIDA. – Não ofende o art. 21, § 2º, inc. II da Lei 6.763/1975, nem o princípio da personificação da pena (art. 5º , XLV da CF), a determinação de inclusão de coobrigado no polo passivo de obrigação tributária, por se encontrar o dispositivo em harmonia com o art. 124 do CTN, que, dentro das atribuições constitucionais determinadas, estabelece que as pessoas com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, assim como aquelas estabelecidas em lei, respondem solidariamente pelas obrigações tributárias. – Apurada em procedimento administrativo realizado pela autoridade fiscal, no qual foi assegurado o contraditório, existência de uma rede informal de lojas, que, em evidente confusão patrimonial, teria promovido a saída de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, restando comprovada a sua participação na ocorrência do fato gerador tributário, obtido pela desconsideração do ato ou negócio jurídico, nos termos do art. 205, §2º da Lei no 6.7863/1975, devendo ser mantida a responsabilidade do autuado como coobrigado, por ter contribuído para a omissão da ocorrência dos fatos geradores. – Sendo o vencido beneficiário da assistência judiciária, a condenação nas custas e honorários de sucumbência deve ter sua exigibilidade suspensa, por força do art. 12 da Lei 1.060/1950. TJMG, Apel. 1.0145.10.060715-2/002, julg. 13/09/2017.

ITCD. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. PROGRESSIVIDADE

ITCD. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR, EM RAZÃO DE JULGAMENTO, PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DEFININDO A CONSTITUCIONALIDADE DA PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS. VERIFICADA A DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. HOMOLOGAÇÃO DO CÁLCULO NA PARTILHA. PROCESSO DE INVENTÁRIO COM TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 35, PARÁGRAFO ÚNICO E 173, I, DO CTN, E DA SÚMULA 114 DO STF. PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO QUE OCASIONA A PERDA DE OBJETO DE RECURSOS INTERPOSTOS CONTRA DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS. TRÂNSITO EM JULGADO QUE NÃO SE CONDICIONA A DECISÃO DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESIMPORTANDO O DESFECHO DESSA INSURGÊNCIA AO PRAZO INICIAL EM QUE O FISCO DEVERIA LANÇAR O TRIBUTO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO. O ITCD só é exigível após a homologação do cálculo da partilha, não obstante o princípio da saisine, estampado no art. 1.784 do Código Civil. Da norma do art. 173, I, do CTN, extrai-se que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Aqui, com o trânsito em julgado da homologação da partilha no ano de 2010, iniciou-se o prazo decadencial no dia 01.01.2011, encerrando-se em 31.12.2016, quando o Fisco não havia ainda constituído seu crédito. A possibilidade de cobrança de alíquota progressiva estava sendo discutida judicialmente, com o sobrestamento do recurso extraordinário manejado pelo Estado do Rio Grande do Sul, que culminou no juízo de retratação nos autos do agravo. Contudo, quando da interposição das insurgências, não houve concessão de efeito suspensivo, prosseguindo o processo de inventário, até o seu trânsito em julgado. A discussão judicial acerca da possibilidade de cobrança de alíquota progressiva do ITCD não impedia o Fisco de lançar o tributo da maneira como entendia devido. O lançamento complementar – ou seja, consistente na diferença entre o imposto recolhido, calculado com alíquota de 1%, e o que se entendia devido, com alíquota de 8% -, poderia e deveria ter sido efetuado no prazo de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que homologado o cálculo da partilha – 01.01.2011, pois a decisão no processo de inventário tornou-se definitiva em 2010. Inviável o acolhimento da tese de que a existência de discussão judicial nos autos de recurso extraordinário em agravo de instrumento impediria o trânsito em julgado do processo de inventário, constituindo verdadeira condição suspensiva à definitividade da decisão. Com a prolação de sentença e decorrido o prazo para o manejo de insurgências, ocorre a perda do objeto de eventuais recursos que versavam sobre decisões interlocutórias. Precedentes do STJ. APELO PROVIDO. TJRS, Apel.  70074558024, julg. 26/09/2017.