PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS CONDICIONADO À DESISTÊNCIA DE EVENTUAIS AÇÕES OU EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 3º DA LEI Nº 16.097/2014 DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO QUE INSTITUIU PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS CONDICIONADO À DESISTÊNCIA DE EVENTUAIS AÇÕES OU EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM, ALÉM DE DEFESAS E RECURSOS INTERPOSTOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – PROGRAMA QUE TRADUZ INEGÁVEL BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO DESCABENDO, POR ISSO, COGITAR-SE DE INDEVIDA EXCLUSÃO DE ACESSO AO CONTROLE JURISDICIONAL E, IPSO FACTO, DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º DA LEI MUNICIPAL Nº 16.097/2014, MESMO PORQUE NÃO É LÍCITO AO DEVEDOR VALER-SE DE DOIS MEIOS PARA ALCANÇAR A QUITAÇÃO DE SEUS DÉBITOS, QUAIS SEJAM, A DISCUSSÃO JUDICIAL DE EXIGIBILIDADE DA DIVIDA E O PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE”. “O ingresso no programa de parcelamento incentivado PPI implica mera opção do devedor tributário, e não obrigação, de tal sorte que se for do seu interesse a mantença de ações judiciais envolvendo discussão sobre o débito parcelado, basta simplesmente não aderir àquele programa”. TJ/SP, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0045900-16.2017.8.26.0000, julg. 29 de novembro de 2017.

COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL

COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE OPTOU PELO SIMPLES NACIONAL. ADI 5464 EM TRÂMITE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER A VALIDADE DA CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO. DEPÓSITO DOS VALORES DEVIDOS. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO SUSPENSA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A atribuição para que os Estados e o Distrito Federal instituam o ICMS encontra-se no art. 155, inc. II, da Constituição Federal. De acordo com a referida norma, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do ICMS, aplicável sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado em outro Estado. 3. Em face da alteração levada a efeito pela EC nº 87/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária celebrou o Convênio ICMS nº 93/2015 que, dentre outras atribuições, estabeleceu em sua cláusula nona que as disposições do convênio supracitado seriam aplicáveis aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. 4. ALei Distrital nº 5.558/2015, que alterou a Lei Distrital nº 1.254/1996 também em atenção à EC nº 87/2015, acrescentou o art. 20-A para estabelecer que “é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinada a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional”. 5. Na ADI nº 5.464-DF, o Eminente Ministro Relator Dias Toffoli concedeu tutela cautelar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ nº 93/2015 em relação às sociedades empresárias (micro-empresas e empresas de pequeno porte) optantes pelo Simples Nacional, até o julgamento final da demanda. 6. Uma vez que a sociedade empresária apelante é optante do regime do Simples Nacional, em princípio, a cobrança de ICMS na forma descrita no Convênio CONFAZ nº 93/2015 não pode ser-lhe exigida até decisão final a ser proferida na ADI 5464. 7. Em razão da impossibilidade de compensação desse crédito, é importante aguardar o julgamento final da ADI nº 5.464-DF, especialmente à vista da peculiaridade de que a apelante ofereceu depósito judicial dos valores a serem recolhidos. 8. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. TJDFT, Apel. 20160110917937APC, julg. 11 de Outubro de 2017.

ICMS. TRANSPORTADOR. RESPONSABILIDADE

ICMS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CULPA DO TRANSPORTADOR. RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO AFASTADA. ARTS. 136 DO CTN E 5º DA LEI KANDIR. Apesar de o art. 136 do CTN preconizar que, “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”, a norma não afasta a necessidade de perquirir acerca da culpa do terceiro, sendo inadmissível que haja infração à lei tributária sem que esteja presente elemento subjetivo. É vedada, assim, a responsabilização objetiva. O art. 5º da Lei Complementar nº 87/96, norma que elege o sujeito passivo tributário do ICMS, determina que apenas se o terceiro concorrer para o não recolhimento do tributo, a ele pode ser imputada responsabilidade pelas infrações praticadas. Descabe responsabilizar o transportador pela operação realizada acompanhada de DANFE, documento suficiente para o transporte e que preenchia todos os requisitos formais, embora a empresa emitente não tivesse expedido a nota fiscal. APELAÇÃO PROVIDA. TJ/RS, Apel. 70075754895, julg. 06/12/2017.

ISSQN – SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA ECONÔMICA OU FINANCEIRA

ISSQN – SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA ECONÔMICA OU FINANCEIRA – FATO GERADOR OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003 – RESP N° 1.117.121/SP – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO – DECISÃO REVOGADA – RECURSO PROVIDO. 1. Na dicção do art. 3° da Lei Complementar n° 116/2003, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local. 2. Nos termos do Recurso Especial n° 1.117.121/SP, processado sob o regime jurídico dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que a competência para a cobrança do imposto sobre serviço de qualquer natureza(ISSQN) situa-se no Município que abriga a sede do prestador do serviço. 3. Na hipótese, os serviços se enquadram na modalidade “consultoria e assessoria econômica ou financeira”, e foram executados no âmbito da empresa contratante, localizada no Município de Ouvidor/GO. 4. Todavia, não é possível constatar, com base nos contratos e notas fiscais, que tenha havido configuração de unidade econômica ou profissional, ainda que temporária, no local de prestação dos serviços, sobretudo porque a contratação de funcionários para trabalhar no recinto não tem o condão de comprovar a constituição de um estabelecimento prestador. 5. Uma vez que os serviços prestados não se enquadram nas exceções do art. 3°, I a XXII, da LC n° 116/2003, bem ainda que a sociedade empresária prestadora era sediada em Belo Horizonte, tem-se que o Município recorrente é o sujeito ativo para cobrar o tributo. 6. Recurso provido. TJ/MG, AI 1.0000.16.086634-9/001, julg. 17/10/2017.

ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. A ausência de comunicação ao Município acerca do encerramento da prestação de serviço, para fins de cancelamento da inscrição municipal de ISS, conserva a presunção juris tantum de ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida. Conjunto probatório dos autos que demonstra que o agravante não prestava serviço no Município apelante na época de ditos fatos geradores. Assim, o reconhecimento da nulidade da CDA que instrui a execução é de rigor e, por conseguinte, a extinção do executivo fiscal. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. À medida que deixou de cancelar a inscrição junto ao cadastro municipal, o excipiente deu causa ao ajuizamento da execução fiscal, devendo arcar com os ônus advindos do processo em atenção ao princípio da causalidade. Não solicitando o cancelamento da inscrição quando da cessação das atividades o contribuinte faz com que o ente público incida em equívoco, lançando tributo quando inocorrente o fato gerador, dando, pois, causa ao ajuizamento da execução fiscal. Condenado o excipiente aos ônus da sucumbência. Honorários advocatícios fixados em atenção ao artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil vigente. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. TJ/RS, AI 70073958779, julg. 29/11/2017.

INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MERA ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO PRODUTIVO. INCIDÊNCIA DO ICMS

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISS E ICMS. ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA EMPRESA AUTORA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MERA ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO PRODUTIVO. INCIDÊNCIA DO ICMS. O que se verifica dos autos é que a parte recorrente tem por mister a montagem de chicotes elétricos para uso em elevadores, sob encomenda e dentro das especificações trazidas pelos seus clientes, adquirindo os materiais para tal produção no mercado – ainda que de fornecedores previamente indicados pelo encomendante – e após a montagem, os repassando, mediante o respectivo pagamento. O que se apreende do caso concreto, pois, é que sua atividade está inserida no ciclo produtivo dos elevadores, que posteriormente serão levados ao consumidor final, de forma que sobre ela incide corretamente o ICMS, não estando sujeita à tributação pelo ISSQN. Assim, havendo a sentença prolatada solvido corretamente a questão, vai mantida, na íntegra, por seus próprios fundamentos, conforme preceitua o artigo 46 da Lei 9.099/95. RECURSO DESPROVIDO. TJ/RS, RI 71007170947, julg. 29-11-2017.

ICMS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. Não corre prazo prescricional ou decadencial antes de findar o processo administrativo (art. 151, III do CTN). Apenas com a notificação do resultado do recurso ou sua revisão administrativa inicia-se o prazo quinquenal da prescrição, isto é, com a constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça. O processo administrativo não permaneceu inerte, no caso concreto. Reforma da r. sentença, que havia reconhecido a existência da prescrição. Embargos à execução fiscal apta ao julgamento mérito, nos termos do art. 515, § 3º do CPC/1973 (aplicável ao caso, porque vigente na época em que proferida a r. sentença). Inocorrência de decadência e preclusão da retificação de julgado administrativo. Nulidade absoluta, decretada de ofício e dispensada prova de prejuízo. Inexistência de vícios na CDA. Encontram-se na CDA todos os dados da correta constituição do crédito tributário (art. 2º da Lei nº 6.830/1980 e art. 202 do CTN). Além disso, o embargante não se desfez do ônus de infirmar a higidez da CDA. Afastada alegação de ausência de razoabilidade e efeito confiscatório da multa aplicada em tese imposta pelo art. 592, inciso I, alínea “e” do Decreto 33.118/91 RICMS e obediência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que limita a multa a 100% sobre o valor do tributo. Impossibilidade de aplicação da compensação por conta gráfica. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Embargos à execução, apreciados em seu mérito, nesta oportunidade e julgados improcedentes, nos termos do art. 515, § 3º do CPC/1973 (art. 1013, parágrafo 3º., do CPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. TJ/SP, Apel. 0113346-37.2011.8.26.0100, julg. 10/05/2017.

ISSQN. CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO ENTRE MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA

ISSQN. CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO ENTRE MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO PROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO. A concessão de tutela provisória em sede de agravo de instrumento, conforme permissivo do art. 1.019, I, c/c art. 300 do CPC, depende da demonstração manifesta de que a subsistência da decisão do juízo primevo implicará em perigo de dano ou em risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), bem como da comprovação da probabilidade do provimento do recurso (fumus boni iuris). Os convênios celebrados pelas entidades impositoras, no caso o ente municipal, por meio de suas Administrações Tributárias, “trata-se de ajustes ou convênios de cooperação (ou de colaboração) entre duas ou mais pessoas de Direito Público para a prática ou omissão de determinados atos, visando ao aprimoramento e fiscalização tributária” (Manual de direito tributário/ Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 647). Sendo promulgada a Lei n. 3.333/2013 dispondo sobre a majoração da alíquota do ISSQN no Município de Congonhas, em data posterior ao Convênio de Participação Tributária, bem como não havendo na legislação ressalvas quanto à sua incidência, nem mesmo nenhuma referência ao convênio em questão, aplica-se indistintamente a todos desde a sua entrada em vigor. TJMG, Agravo 1.0180.16.008209-5/002, julg. 31/08/2017.

EIRELI. ISS

MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE NÃO EMPRESARIAL. FORMA ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PEDIDO LIMINAR. ARTIGO 9º, §§1º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 406/68. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL REFERENTE AOS SERVIÇOS PRESTADOS. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. DECISÃO CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.  Existindo nos autos os requisitos autorizadores previstos no art. 7º, III da Lei 12.016/09, deve ser deferida a medida liminar pretendida. A Lei nº 12.441/2011 criou a denominada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, merecendo a inclusão do artigo 980-A no Código Civil, trazendo como avanço o fato de que para sua constituição não se mostra exigível a figura do sócio, aliado à preservação do patrimônio pessoal do empresário, haja vista que as obrigações empresariais ficam limitadas ao capital social integralizado na constituição da EIRELI. Entretanto, a limitação da responsabilidade não é observada em relação aos atos praticados no exercício de profissão regulamentada, por se tratar, nessa hipótese, de responsabilização pessoal e ilimitada, independentemente da forma jurídica adotada. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada não dotada de caráter empresarial e composta por médico para prestação de serviços especializados com responsabilidade pessoal, faz jus ao recolhimento do ISSQN na forma prevista no artigo 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. TJMG, AI 1.0000.17.018339-6/001, julg. 27/07/2017.

ICMS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS

MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. VIA ADEQUADA. SÚMULA 213 DO STJ. – É cabível mandado de segurança com o fim de declarar o direito à compensação tributária. Entendimento externado no enunciado da súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça. ICMS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS INDISPENSÁVEIS À COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. – O TJRS possui entendimento firme quanto à possibilidade de creditamento do imposto incidente na aquisição de materiais como bandejas de isopor, filmes plásticos e cartuchos de papel para embalar produtos in natura, porquanto indispensáveis à comercialização de bens perecíveis como carne, pão, frutas, legumes, dentre outros da mesma espécie. – Caso em que a análise da atividade desenvolvida pela parte impetrante é suficiente à conclusão de que os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos por ela comercializados, tais como embalagens plásticas, bandejas de isopor e papel filme, configuram insumos, isto é, constituem-se materiais utilizados na fase de acondicionamento do processo produtivo, restando desnecessária, portanto, qualquer outra prova para tanto. EXCLUSÃO DO CRÉDITO RELATIVO ÀS SACOLAS PLÁSTICAS. – “É indevido o creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de sacolas plásticas personalizadas. As sacolas plásticas oferecidas para auxiliar o transporte dos produtos adquiridos nos supermercados configuram uma facilidade posta à disposição do consumidor, sendo que essas embalagens não integram o produto final comercializado pelo estabelecimento e, portanto, não são indispensáveis ao exercício da sua atividade-fim” (AP 70070057989). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. TJRS, Apelação e Reexame Necessário Nº 70074531989, julg. 14/09/2017.