EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. PARÂMETROS LEGAIS. OBSERVÂNCIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. Embargos à execução fiscal opostos pela recorrente, colimando a desconstituição do título executivo que ampara a execução fiscal ajuizada pelo recorrido para cobrança de ICMS lançado por arbitramento. A sentença que os rejeitou não merece reparo. 1. A constituição do crédito tributário relativo ao ICMS fica a cargo do contribuinte, podendo ser revista pela Fazenda no prazo que a mesma tem para efetuar a homologação, por meio do arbitramento previsto art.148 do CTN. Assim procedeu o recorrido quando não pôde aferir a exatidão das declarações prestadas. 2. O contraditório se estabeleceu com a impugnação do lançamento feito pela autoridade administrativa, dando, assim, início ao contencioso fiscal, onde a ampla defesa foi efetivamente assegurada. 3. O lançamento por arbitramento foi realizado em consonância com o ordenamento jurídico em vigor. Se a escrituração contábil foi destruída, era um ônus da apelante apresentar evidência que pudesse ilidir a presunção de certeza do arbitramento efetuado. Nada colacionou que pudesse realmente infirmar os números apresentados e a presunção de liquidez e certeza da CDA. Em vez de trazer algum dado relevante, limitou-se a escudar num suposto prejuízo decorrente do sigilo com que foram tratadas informações colhidas junto ao PRODERJ, a despeito da comparação ter ficado restrita ao valor total de ICMS pago em relação às saídas totais de outras empresas do mesmo setor. 4. A existência de créditos em favor do contribuinte, para fins de aplicação das regras de não-cumulatividade, deve ser efetivamente comprovada, não havendo disposição legal que permita a mera presunção em tal hipótese. Recurso desprovido. TJ/RJ, Apel. 0063992-15.2009.8.19.0001, julg. 10/04/2018.

ISSQN. SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO PRESTADOS PARA EMPRESA ESTRANGEIRA (EXPORTADOS)

ISSQN. SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO PRESTADOS PARA EMPRESA ESTRANGEIRA (EXPORTADOS). DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DE PLANO DO RECURSO NÃO VERIFICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PERIGO DE DANO OU O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO A ENSEJAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inicialmente, impende salientar que resta prejudicado a apreciação do agravo interno interposto contra decisão que indeferiu o efeito suspensivo, em virtude do julgamento de mérito do presente agravo de instrumento. 2. Na origem, trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário referente ao ISSQN, na qual a ora agravante sustenta que os frutos da prestação do serviço, mesmo que realizado no Município do Rio de Janeiro, onde sediada, pertencem à tomadora que se encontra situada no exterior e são repatriados em sua totalidade, a beneficiar única e exclusivamente à cliente estrangeira, razão pela qual defende a inaplicabilidade do disposto no parágrafo único do art. 4º da LC 106/2003. 3. A decisão atacada indeferiu a antecipação da tutela, ao fundamento de inexistentes os requisitos autorizadores. 4. Necessários três requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, a saber: (i) quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito; (ii) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; (iii) reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, incisos c/c parágrafo 3º). 5. Sabe-se que o ISS se submete ao lançamento por homologação, ou seja, quando há declaração por parte do contribuinte e antecipação de pagamento. 6. O cerne da controvérsia reside em aferir se os serviços de assessoria prestados pela agravante produzem resultado no exterior, de modo a não incidir o ISS. 7. A Municipalidade alega que a agravante, prestadora de serviços, emitiu documentos com discriminação resumida e restrita dos serviços, classificando-os como “serviços de assessoria”, não demonstrando de forma adequada as situações, o que seria imprescindível para caracterizar a isenção. 8. Assim, embora a recorrente afirme que a prestação de seus serviços produz efeito no exterior, o que afastaria a incidência do ISSQN (art. 4º, parágrafo único da LC 106/2003), de certo que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade, não afastada de plano pela tese recursal. 9. Desse modo, a matéria depende de dilação probatória mínima, indispensável à demonstração da proeminência do relato autoral. 10. Com efeito, inexiste prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais de forma a subsidiar a sua pretensão, sendo certo que as questões ventiladas dizem respeito ao próprio mérito da demanda, não comportando análise em sede de cognição sumária. 11. Imprescindível, portanto, a abertura da fase de dilação probatória para análise minuciosa da tese autoral. 12. Outrossim, não restou demonstrado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação baseados em fatos concretos, sendo certo que eventual prejuízo seria de cunho patrimonial, de possível restituição. 13. Aplicação do Verbete Sumular nº 59 deste Tribunal. 14. Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado. TJ/RJ, AI 0000350-56.2018.8.19.0000, julg. 10/04/2018. 

ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALE-PEDÁGIO

ICMS. AUTO DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA CAPAZ DE ENSEJAR SUA DESCONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA ATUAÇÃO DO FISCO. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há falar em cerceamento de defesa quando oportunizada à empresa contribuinte, em diversas oportunidades, a apresentação da documentação pertinente à análise do lançamento do tributo. Não há falar em cerceamento de defesa também quando procedida pelo Fisco a análise pormenorizada da documentação, que permitiu à apelante o exercício do contraditório e da ampla defesa. 2. NOTIFICAÇÃO PELO CORREIO. Não é necessária a ocorrência de frustração da intimação pessoal para que seja procedida a intimação por correio, com aviso de recebimento. 3. DECADÊNCIA. Tendo o Auto de Lançamento constatado a ocorrência de fraude, inclusive com creditamento indevido de ICMS, aplica-se ao caso o previsto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN). 4. AUTO DE LANÇAMENTO. A declaração de nulidade do Auto de Lançamento, cujas informações gozam de presunção de legitimidade, só é viável em face de prova robusta. A inexistência de prova hábil a desconstituir o lançamento tributário, somada à existência de confissão de dívida firmada pela apelante, enseja a confirmação do apurado pela Receita Estadual. 5. ICMS. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL DE PESSOAS. Sobre o transporte intermunicipal ou interestadual de pessoas incide o ICMS, e não o ISS, conforme o inciso II do art. 155 da Constituição Federal. 6. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALE-PEDÁGIO. À luz do art. 18, inciso II, alínea a , do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS), o vale-pedágio cobrado pela apelante dos tomadores dos serviços de transporte por ela prestados compõe a base de cálculo desse tributo. 7. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. Sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, o art. 148 do CTN permite ao Fisco efetuar o lançamento por arbitramento. 8. CREDITAMENTO DO ICMS. O direito ao creditamento do ICMS pressupõe a idoneidade da documentação, conforme dispõe o art. 23, caput, da Lei Complementar nº 87/1996. REJEITADAS AS PRELIMINARES. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. TJ/RS, Apelação Cível Nº 70077123313, julg. 18/04/2018.

INSCRIÇÃO ESTADUAL – INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL – ARMAZENAMENTO DE MERCADORIA

INSCRIÇÃO ESTADUAL – INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL – ARMAZENAMENTO DE MERCADORIA – ART. 27, INCISO IX, DO RICMS/ES – VALIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – VALIDADE MATERIAL – PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1 – Apesar da Lei Estadual estabelecer que o Poder Executivo poderá, por meio de decreto/regulamento, dispor sobre a concessão, cassação, cancelamento, paralisação e suspensão de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, não pode a norma infralegal criar obrigação inexistente na legislação ordinária que lhe presta validade, havendo indícios de ilegalidade a exigência por Regulamento de integralização de um capital social mínimo para exercer determinada atividade, quando tal obrigação não está estabelecida na lei. 2 – Ao exigir um capital social mínimo de elevada monta para o exercício de uma atividade comercial, o Poder Executivo viola os princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da proporcionalidade. 3 – No caso em testilha, até o ano de 2009 não era exigido do contribuinte qualquer capital social para a prática de armazenamento de mercadoria, havendo uma desproporcionalidade a exigência de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) de um ano fiscal para o outro, criando verdadeiro obstáculo ao contribuinte de pequeno e médio porte para continuar a exercer aquela atividade diante da nova exigência. 4 Remessa conhecida e sentença confirmada. TJ/ES, RN 0018785-87.2014.8.08.0012, julg. 22/01/2018.

PENHORA. OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. ACRÉSCIMO DE 30% PREVISTO NO ART. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 848 DO CPC/2015

EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PENHORA. OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. ACRÉSCIMO DE 30% PREVISTO NO ART. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 848 DO CPC/2015. Hipótese em que se mostra cabível a substituição de penhora on-line, via BACENJUD, por seguro garantia. Começa que o seguro garantia tem a mesma graduação legal que a penhora em dinheiro, conforme no art. 9º, inc. II, da Lei das Execuções Fiscais e em relação a ambos o art. 15, inc. I, da Lei das Execuções Fiscais faculta, à parte executada, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia. Já, o art. 835, § 2º, do Código de Processo Civil, estabelece que, “Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial”, enquanto que o art. 848, parágrafo único, do Código de Processo Civil, exige, para a substituição de penhora por fiança bancária ou por seguro garantia, que o montante seja acrescido de trinta por cento. Tais disposições são aplicáveis às execuções fiscais em razão do disposto no art. 1º da Lei Execuções Fiscais. Outrossim, embora não se olvide que a fiança bancária vige por prazo indeterminado enquanto o seguro garantia exige renovação periódica, no caso, não se visualiza qualquer prejuízo à Fazenda Pública, já que o seguro garantia contratado prevê que ele não se encerra pelo mero decurso do tempo e exige, para a não renovação, a comprovação do perecimento do objeto segurado. Isso resguarda, sem dúvida, o interesse do credor, no caso a Fazenda Pública. Quanto mais que a garantia ofertada atende ao disposto no art. 848, parágrafo único, do CPC, pois é de valor 30% superior ao do débito. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. TJ/RS, Agravo de Instrumento Nº 70076280494, julg. 20/02/2018.

ICMS CRÉDITOS RELATIVOS A MERCADORIAS QUE SE DESTINAM AO USO E AO CONSUMO. EXPORTAÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS CRÉDITOS RELATIVOS A MERCADORIAS QUE SE DESTINAM AO USO E AO CONSUMO. EXPORTAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. PREQUESTIONAMENTO. 1. A Emenda Constitucional nº 42/03 ampliou o alcance do art. art. 155, § 2º, inciso X, da CF de modo a abranger a possibilidade de creditamento do ICMS cobrado nas operações e prestações anteriores à exportação de mercadoria, deixando patente que se limita ao creditamento de insumos utilizados no processo produtivo. Adotou a Carta Magna o sistema de créditos físicos e não financeiros, no caso da exportação. O mesmo art. 155, § 2º, XII, c e f, determina que cabe à lei complementar “disciplinar o regime de compensação do imposto” e “prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias”. O diferimento da previsão de creditamento, conforme o art. 33, I, da Lei Kandir, inclui a hipótese do art. 32, II, independentemente de a mercadoria final se destinar ao mercado interno ou externo. Cabe explicitar que o art. 20 e 21 da LC 87/96 trazem, respectivamente, as regras gerais sobre o creditamento de bens de uso e consumo e de estorno dos créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior, enquanto que o art. 32, inciso II, da mesma lei, prevê que o creditamento também pode ocorrer no caso de bens destinados ao exterior. Em suma, o diferimento, diga-se, o adiamento da possibilidade de creditamento, previsto no art. 33, inc. I, da LC 87/96 (e também no art. 31, inc. I, b , do Livro I, do RICMS/RS), incide em qualquer caso, o que inclui a hipótese do art. 32, inc. II, da LC 87/96, independentemente de a mercadoria final se destinar ao mercado interno ou externo. 2. No que se refere ao prequestionamento, é prescindível a referência aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte. Precedentes deste órgão fracionário. Introdução da tese do prequestionamento ficto no Novo Código de Processo Civil, art. 1.025. Ainda, segundo a tese firmada no tema 339/STF, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. 3. Diante da omissão apontada pelo Superior Tribunal de Justiça, com a remessa dos autos para novo julgamento, cogente o acolhimento dos aclaratórios tão somente para explicitar o acórdão embargado e prequestionar os dispositivos invocados da Lei Complementar 87/1996 – Lei Kandir. ACOLHERAM OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. UNÂNIME. TJ/RS, Embargos de Declaração nº 70044109254, julg. 20/02/2018.

Incidência de ISS sobre serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação lá se tenha iniciado

Mandado de segurança – Tributário – Impetração que se volta contra a incidência de ISS sobre serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação lá se tenha iniciado – Sentença denegatória da ordem mantida pelo acórdão – Recurso Extraordinário – Sobrestamento – Agravo Interno interposto na forma dos artigos 1.021 e 1.030, §2º do CPC – Correta aplicação do Tema nº 590 do STF (“Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.”), ainda pendente de julgamento – Tema a abordar, inclusive, a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação lá se tenha iniciado (RE nº 688.223/PR) – Expressa manifestação do Supremo Tribunal Federal nesse sentido nestes autos – Manutenção da decisão agravada – Recurso conhecido e não provido. TJRJ, Agravo Interno no Recurso Extraordinário Cível nº 0132050-75.2006.8.19.0001, julg. 19/03/2018.

ICMS. COOPERATIVA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ICMS. COOPERATIVA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERIMENTO. DECRETO Nº 50.297/2012. CONDICIONAMENTO DE ASSINATURA DE TERMO DE ACORDO À RENÚNCIA DE DIREITO COM EFEITOS RETROATIVOS. O Decreto Estadual nº 50.297/2013 alterou o RICMS para suspender, por tempo indeterminado, a possibilidade de diferimento nas saídas de arroz em casca ou beneficiado, exceto para estabelecimentos que tenham firmado Termo de Acordo com a Receita Estadual. Conforme o art. 31, § 6º, a , da Lei Estadual nº 8.820/89, o Poder Executivo poderá, em relação a qualquer operação ou prestação, suspender o diferimento do pagamento do imposto quando a sua aplicação revelar-se prejudicial aos interesses do Estado. É lícito ao fisco condicionar a assinatura de Termo de Acordo, o qual autoriza o diferimento do recolhimento do imposto, a renúncia de direito à não incidência de ICMS nas transferências de mercadorias para estabelecimento situado em outra unidade da federação, amparado por decisão transitada em julgado, ainda que em relação a fatos pretéritos. Utilização da segurança concedida no anterior mandamus de forma abusiva, ensejando pretensão de duplo creditamento da contribuinte. Inexistência de violação à coisa julgada, porque cabe à impetrante a decisão sobre a manutenção do direito reconhecido na anterior ação ou sua renúncia e assinatura do Termo de Acordo para o gozo do diferimento. APELAÇÃO PROVIDA. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. TJRS, Apelação e Reexame Necessário Nº 70076178813, julg. 04/04/2018.

EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTIVO. DECISÃO QUE DESAFIA AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELO. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. A decisão que acolhe parcialmente a exceção de pré-executividade, não pondo fim ao processo, tem natureza interlocutória e, de acordo com entendimento pacífico deste Tribunal, desafia recurso de agravo de instrumento e não apelação cível. Inaplicável à hipótese o princípio da fungibilidade recursal, por serem recursos submetidos a procedimentos e prazos distintos, restando configurado, pois, erro grosseiro. Precedentes da Câmara e do STJ. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. TJ/RS, Apelação Cível Nº 70077153187, julg. 06/04/2018.

ICMS.  ENTREGA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS.  ENTREGA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO. Equiparação a descontos incondicionais nas operações mercantis.  Substituição tributária. Não incidência do tributo condicionada à prova da não repercussão. Impetrante, porém, que não se desincumbiu do ônus da prova a contento. Prova desnecessária apenas no caso de venda direta ao consumidor final. Precedentes. Apelação Cível provida.  Reexame Necessário prejudicado. Considerando que o caso dos autos envolve situação de substituição tributária, torna-se plenamente legal a cobrança do ICMS sobre as bonificações realizadas pela empresa recorrente. TJ/PR, Apel./RN 0003641-41.2015.8.16.0004, DJ 12/03/2018.