ICMS/ISS/IR/CS/PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS/IR/CS-LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PIS E COFINS. CUMULATIVIDADE. RECEITA BRUTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A tributação do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. 2. Conclui-se, portanto, que a receita bruta na forma da legislação vigente é a mesma receita bruta assim definida no art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e não a receita líquida definida no art. 12, §1º do Decreto-Lei n. 1.598/77, que exclui o valor dos impostos incidentes sobre vendas. 3. Sendo o regime de tributação pelo lucro presumido uma opção do contribuinte, deve ele suportar os ônus de tal escolha. 4. Sobre o tema, destaco a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresa sujeita à tributação pelo lucro presumido. 5. Não reconhecido, pois, o direito à exclusão de ICMS, ISS, IR, CSLL, PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido. 6. Desta forma, excluída a apelante da sistemática da não-cumulatividade, tem-se que, in casu, a base de cálculo do PIS e da COFINS, cujas alíquotas não foram majoradas, diferentemente do que ocorreu com os contribuintes abrangidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é a receita operacional bruta, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos. 7. Recurso desprovido. TRF 3, Apel. 0005329-10.2016.4.03.6144/SP, DJ 01/02/2018.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 24 de janeiro de 2018.
DENISE AVELAR
Juíza Federal Convocada
RELATÓRIO
Trata-se de apelação à sentença que denegou a ordem para a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS/IR/CS-Lucro Presumido dos valores correspondentes ao ISS/ICMS/PIS/COFINS/IR/CS e para a compensação de eventuais indébitos, extinguindo o processo com a resolução do mérito (artigo 487, I, do CPC/2015), sem condenação em verba honorária.
Alegou-se, em suma, que: (1) o julgamento do RE 574.706, dotado de repercussão geral, pacificou o entendimento quanto à inconstitucionalidade da inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (2) “o ICMS, o ISS assim como os demais tributos destacados não representa faturamento ou receita prevista como fonte de custeio na Constituição Federal da seguridade social, representando apenas o ingresso em caixa ou trânsito em caixa ao ser repassado integralmente ao fisco estadual”; (3) o raciocínio exposto nos RE 240.785/MG e 574.706 deve ser aplicado aos demais tributos incidentes, pois tal como o ICMS, também são ônus fiscais que não integram o patrimônio/receita bruta da pessoa jurídica.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, opinando o Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito, sem a sua intervenção.
Os autos vieram conclusos e foram recebidos fisicamente no Gabinete em 03/10/2017, com inclusão em pauta para julgamento na sessão de 24/01/2018.
É o relatório.
DENISE AVELAR
Juíza Federal Convocada
VOTO
Senhores Desembargadores, cinge-se a controvérsia em determinar se a apelante, pessoa jurídica tributada pelo imposto de renda com base no lucro presumido, tem direito à exclusão do ISS (ICMS), PIS, COFINS, IRPJ e CSLL da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL.
A tributação do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.
Assim, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta e não sobre a receita líquida, que com aquela não se confunde, a teor da legislação de regência, verbis:
Lei n. 9.430/96 – IRPJ
“Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:
I – o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1º desta Lei;
II – os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.”
Lei n. 9.430/96 – CSLL
“Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores:
I – de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;
II – os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.”
Lei n. 9.249/95 – CSLL
“Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada Lei nº 10.684, de 2003) (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) (Vide Lei nº 11.119, de 2005”
Conclui-se, portanto, que a receita bruta na forma da legislação vigente é a mesma receita bruta assim definida no art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e não a receita líquida definida no art. 12, §1º do Decreto-Lei n. 1.598/77, que exclui o valor dos impostos incidentes sobre vendas.
Note-se, ainda, que, sendo o regime de tributação pelo lucro presumido uma opção do contribuinte, deve ele suportar os ônus de tal escolha.
Desta forma, julgando mais conveniente a tributação auferida pelo lucro real, em momento oportuno, pode o contribuinte fazer a opção por este regime de tributação, em que é possível a aplicação de determinado percentual sobre a receita líquida, sendo possível deduzir como custos impostos incidentes sobre as vendas, a teor do artigo 41 da lei 8.981/1995 e artigo 344 do RIR/1999 (Decreto n° 3.000/1999), verbis:.
Decreto n. 3.000/99 (RIR/99)
“Art. 344. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41).”
(…)
Sobre o tema, destaco a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresa sujeita à tributação pelo lucro presumido.
Confira-se:
AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 26/06/2015: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IRPJ E CSLL. EMPRESA OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. A Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência,a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da
Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99. 2. ‘Segundo a jurisprudência majoritária desta Corte, a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal’ (AgRg no REsp 1.505.664/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/3/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
AGRESP 1.420.119, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 23/04/2014: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981/95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como “receita bruta”, assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31, da Lei n. 8.981/95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 2. A “receita bruta” desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada “receita líquida”, que com a “receita bruta” não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a “receita bruta” e não sobre a “receita líquida”. Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). Precedente: REsp. Nº 1.312.024 – RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.05.2013. 4. “Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração” (AgRg nos EDcl no AgRg no AG nº 1.105.816 – PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010). 5. Agravo regimental não provido.”
Não reconhecido, pois, o direito à exclusão de ICMS, ISS, IR, CSLL, PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido.
Quanto ao PIS e à COFINS, tem-se que a partir da vigência das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, passou a vigorar o sistema da não-cumulatividade.
Entretanto, por dicção expressa do inciso II, dos artigos 8° e 10° das referidas leis, permaneceram sujeitas às disposições da Lei 9.718/1998 as pessoas jurídicas que apuram o IRPJ sob o lucro presumido ou arbitrado, hipótese do caso concreto.
Desta forma, excluída a apelante da sistemática da não-cumulatividade, tem-se que, in casu, a base de cálculo do PIS e da COFINS, cujas alíquotas não foram majoradas, diferentemente do que ocorreu com os contribuintes abrangidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é a receita operacional bruta, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos.
Ressalte-se o entendimento do Ministro Mauro Campbell Marques, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.312.024 – RS: “Com efeito, se o contribuinte optou pela tributação na sistemática do lucro presumido já o fez sabendo do conceito de receita bruta adotado pela lei e a ele voluntariamente se submeteu, com as deduções e presunções próprias do sistema, diferentemente do que ocorre em relação às contribuições ao PIS e COFINS previstas na Lei n.9718/98. A este respeito, esta Segunda Turma tem julgado no sentido de não tolerar que empresa tributada pelo regime do lucro presumido exija as benesses próprias da tributação pelo lucro real, mesclando os regimes.”
Ante o exposto, nego provimento à apelação.
É como voto.
DENISE AVELAR
Juíza Federal Convocada
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