ADI. MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA LEI DISTRITAL N. 5.975/2017

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA LEI DISTRITAL N. 5.975/2017. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS PARA EMPRESAS QUE CONTRATAM PESSOAS COM MAIS DE CINQUENTA ANOS DE IDADE, MEDIANTE ABATIMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS E ISS. POSSÍVEL OFENSA ÀS NORMAS GERAIS TRIBUTÁRIAS EXPEDIDAS PELA UNIÃO. 1. Com relação ao ICMS, a Constituição Federal estabelece que Lei Complementar deve regular a forma como serão concedidos e revogados isenções, incentivos e benefícios fiscais, desde que respeitados os termos resultantes de deliberação dos estados e do Distrito Federal, como forma de evitar a guerra fiscal entre os entes da federação. 2. No que tange ao ISS, a Lei Orgânica atribui ao Distrito Federal a competência para instituir o tributo, mas também vincula essa competência aos termos da Lei Complementar Federal n. 116/03, que proíbe a concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais que resulte em uma carga tributária menor do que aquela decorrente da aplicação da alíquota mínima, fixada em 2%. 3. Diante de fortes indícios de que a lei distrital em exame extrapola a competência concorrente para legislar sobre direito tributário e, por isso, contém vício de inconstitucionalidade material, a medida cautelar deve ser concedida para sustar a eficácia da Lei Distrital n. 5.975/17, com efeitos não retroativos (ex nunc), até o julgamento de mérito da ação. ADI 20170020229837, julg. 3 de Julho de 2018.

ICMS. PEÇAS DESTINADAS A MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS E DEMAIS BENS DE USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO CONTRIBUINTE

ICMS. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. LC Nº 87/96. PEÇAS DESTINADAS A MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS E DEMAIS BENS DE USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO CONTRIBUINTE. LIMITAÇÃO TEMPORAL PREVISTA NA 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO GARANTIA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO GARANTIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. DESCABIMENTO. 1. Os embargos à execução foram recebidos pelo Juízo a quo, com aplicação de efeito suspensivo à execução fiscal, pois estaria a quantia cobrada garantida e seriam relevantes seus fundamentos, consignando-se que o prosseguimento da execução poderia causar ao embargante grave dano de difícil ou incerta reparação. 2. Na Lei n. 6.830/1980 não há qualquer disposição no que tange à concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, de modo que, com base no artigo 1° da aludida lei, aplicável o disposto no Novo Código de Processo Civil quanto ao tema. A questão resta pacificada na jurisprudência, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, sedimentou o entendimento de que o disposto no art. 739-A do Diploma Processual Civil (atual art. 919 do NCPC) tem aplicação também nas execuções fiscais. 3. A regra geral, pois, é o recebimento dos embargos à execução fiscal sem efeito suspensivo. Para ser agregado o pretendido efeito excepcional, exige-se – além da garantia do juízo – a relevância da fundamentação (fumus boni Juris) e o risco de grave dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora). Logo, não havendo na petição inicial dos embargos à execução argumentação suficiente para que seu recebimento ocorresse com a atribuição de efeito suspensivo, de rigor a revogação da decisão interlocutória, consoante requerido pelo Município. Precedentes deste órgão fracionário. 4. Para fins de recebimento dos embargos, por outro lado, foi oferecido seguro garantia (matéria já debatida no Agravo de Instrumento nº 70074571134), sendo que tal modalidade não está prevista dentre as taxativas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para o que se exige depósito integral e em dinheiro (art. 151, inc. II, do CTN e Súmula 112 do STJ), sendo que, no julgamento do REsp nº 1156668/DF (TEMAS 378 e 974), acabou pacificado que a fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Embora o seguro garantia possa substituir a penhora, ele não suspende a exigibilidade do crédito tributário, com o que a execução fiscal deve prosseguir. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70074942780, julg. 20/02/2018.

ISS sobre a incorporação imobiliária direta

ISS. Impetrante que visa ao não recolhimento do ISS sobre a incorporação imobiliária direta do empreendimento descrito nos autos, bem como à obtenção do “Habite-se” sem o referido recolhimento – Cabimento – Interesse processual e violação a direito líquido e certo constatados Desnecessidade de dilação probatória – Imposto cobrado que não incide sobre a contratação de serviços de mão de obra, mas, sim, sobre a própria construção – Não incidência do ISS na incorporação imobiliária direta verificada – Atividade que não se caracteriza como prestação de serviço a terceiro, mas como etapa intermediária que é realizada em benefício do próprio prestador – Expedição de “Habite-se” que deve se limitar ao preenchimento dos requisitos relacionados à regularidade formal da construção ou obra, e não a aspectos extrínsecos, tais como a existência de débitos tributários – Fazenda Pública que possui meios próprios e adequados à satisfação de seu crédito Sentença mantida Recurso de apelação e reexame necessário desprovidos. TJ/SP, Apelação/Reexame Necessário nº 1041670-80.2016.8.26.0053, julg. 1º de março de 2018.

ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva

APELAÇÃO. Ação declaratória c.c. pedido de restituição/apropriação de créditos. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Pretensa restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, ante a verificação da venda final da mercadoria (veículos novos) em importância inferior à da base de cálculo presumida, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Sentença de primeiro grau que julgou procedentes os pedidos. 1. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Artigo 150, § 7º, do Diploma Maior. Pagamento a maior decorrente da venda final da mercadoria em importe inferior ao da base de cálculo presumida adotada para fins de viabilização da indigitada sistemática de recolhimento. Pretensa restituição dos referidos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Admissibilidade da pretensão. Incidência, no caso, do novo entendimento firmado no C. STF sobre o tema, notadamente por ocasião do recente julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201), submetido à sistemática da repercussão geral. Julgado do STF que determinou o creditamento apenas a partir da distribuição desta ação (modulação) e não fatos pretéritos a ela. Fatos futuros abrangidos, com a possibilidade, óbvia, de que o Fisco do Estado acompanhe e fiscalize a exatidão do que for creditado pela autora no ICMS-ST. 2. Restituição que deve ser realizada por meio de creditamento no livro de apuração do ICMS da requerente, consoante os termos do artigo 270, inciso I, do RICMS/00, ressalvando-se a prerrogativa da Administração Tributária de proceder a fiscalização do referido procedimento. 3. Critério de cálculo da correção monetária e juros de mora. Lei 11.960/09. Colendo STF que julgou em 20.09.2017 o Tema 810 (RE 870.947/SE) que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública. No tocante às relações jurídicas tributárias, o julgado é claro no sentido de que devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput). Repetição de indébito que deve ser atualizada mediante a incidência de juros de mora pela taxa Selic, que é o indexador utilizado pela Fazenda Pública Estadual na hipótese de pagamento de seus tributos em atraso, à luz do artigo 1º, da Lei Estadual nº 10.175/1998, com termo inicial dos juros a partir do trânsito em julgado, em conformidade com o art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e com a Súmula 188 do E. STJ. Incidência de correção monetária calculada pela Tabela Prática do TJSP (que adota o IPCA-E) desde cada recolhimento indevido após a citação havida nos autos, até o início da contagem dos juros, momento a partir do qual só incidirá a SELIC. Compatibilização dos diferentes termos iniciais de incidência dos consectários legais. Precedente da C. Câmara. 4. Sentença mantida, com observações, majorada a honorária na forma do artigo 85, § 11, da lei adjetiva de 2015. Recurso não provido. TJ/SP, Apelação nº 1007772-55.2017.8.26.0566, julg. 9 de março de 2018.

ICMS. INFRAÇÃO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA

ICMS. INFRAÇÃO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO IMPUGNADO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. HIPÓTESES ARROLADAS NO ART. 151 DO CTN. REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR MANDAMENTAL INDEMONSTRADOS. A concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe a concorrência dos requisitos previstos no art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.016/2009. In casu, as alegações deduzidas na inicial do “mandamus”, reeditadas nas razões do agravo, não têm o condão de infirmar, a um primeiro exame, a presunção de legitimidade de que se reveste o auto de lançamento impugnado. Ademais, a mera discussão judicial da dívida, sem apresentação de garantia idônea do juízo ou demonstração da ocorrência de qualquer das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN, não obsta a adoção de medidas destinadas a compelir o contribuinte ao cumprimento da obrigação, tampouco o ajuizamento da respectiva execução fiscal. A ausência de plausibilidade das alegações da inicial conduz à confirmação da decisão indeferitória da liminar mandamental. RECURSO DESPROVIDO. TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70074317025, julg. 08/03/2018.

ISS. LOCAL FATO GERADOR. ESTABELECIMENTO PRESTADOR

ISS. LOCAL FATO GERADOR. ESTABELECIMENTO PRESTADOR. ART. 4º, LC Nº 116/03. DEPÓSITO. AÇÃO TRIBUTÁRIA. CONVERTIDO EM PAGAMENTO. REMESSA DOS VALORES À FAZENDA PÚBLICA COMPETENTE OU LEVANTAMENTO MEDIANTE PROVA DE ANTERIOR PAGAMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. REFORMA. ISENÇÃO. DECRETO-LEI Nº 500/69. O Imposto Sobre Serviços (ISS ou ISSQN) é de competência dos Municípios e do Distrito Federal, este último porque cumula competências estaduais e municipais. A hipótese de incidência do ISS, conforme se depreende da norma constitucional, é a prestação de serviços de qualquer natureza, sendo que o local do fato gerador é, portanto, o local da sua realização. Estabelecer o local do fator gerador é de suma importância, pois evita a bitributação e a extraterritorialidade da lei tributária. Diante do dinamismo referente às diversas formas de prestação de serviços, há grande dificuldade na definição precisa do local de prestação de serviços, devendo se utilizar o critério do estabelecimento prestador, na forma do artigo 4º, da Lei Complementar nº 116/03. Estabelecimento prestador é distinto do estabelecimento do prestador; o segundo possui conceito advindo do direito empresarial e pode ser definido como complexo de bens organizados para o exercício da empresa (artigo 1.142, do Código Civil) e, na prática, representa o que se chama de matriz ou filial, ou seja, onde o empresário atua regularmente; o primeiro, por sua vez, representa o local onde está localizado o conjunto de bens ou equipamentos destinados à prestação de serviços objeto do imposto, seja formal ou informal, permanente ou eventual (unidade econômica ou profissional). A prestação de serviços de aplicação, processamento (técnico e estatístico) e análise de resultados da Avaliação Nacional de Alfabetização – ANA é plúrimo, complexo e envolve diversas etapas/fases, porém não deixa de ser global e uno. Este serviço não se encontra listado no rol do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03, devendo, assim, obedecer à regra do local de prestação dos serviços/estabelecimento prestador (artigo 4º, da mesma lei). Não importa, nesta análise, o fato de que as avaliações são realizadas em vários municípios, porque são meras etapas e o núcleo essencial (que se desenvolveu no Rio de Janeiro/RJ) é o processamento e análise dos resultados, no escopo de apresentar relatórios ao INEP – Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. As avaliações realizadas em diversos municípios são meio para atingir a finalidade do serviço, e não um serviço em si. Conforme estabelecido no REsp 805.317, não importa o local de contratação ou pagamento, mas, sim, onde os serviços foram realizados. No caso o estabelecimento prestador (unidade econômica ou profissional) coincide com o estabelecimento do prestador – município do Rio de Janeiro. O depósito em ação tributária possui a finalidade de afastar a mora do contribuinte e suspender a exigibilidade do encargo (com isso evita-se a inclusão na dívida ativa e o ajuizamento de ação fiscal) e, ainda que reconhecido, ao final, como devido o tributo, não incidirão encargos moratórios. No caso de improcedência, o depósito é convertido em pagamento, nos termos do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) e da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80). In casu, reconheceu-se apenas que o Distrito Federal não é o sujeito ativo da relação tributária, nada se discutindo sobre a exigibilidade do tributo (o que é presumido até decisão contrária); ou seja, o tributo é devido, apenas não é devido ao Distrito Federal. Assim, correta a decisão que condiciona o levantamento de valores ao pagamento do tributo e que manda oficiar o ente competente, pois a quantia depositada não pertence à autora, mas ao sujeito ativo da relação tributária. É impossível, sem que tenha provado o pagamento, devolver à autora valores recolhidos pelo INEP, a título de ISS, e que devem ser repassados ao respectivo credor. Por ordem do Decreto-Lei nº 500/69, o Distrito Federal é isento do pagamento das custas processuais perante esta Corte de Justiça. TJDFT, Apel. 20160111133555APO, julg. 27/06/2018.

RETIFICAÇÃO DE LIVROS FISCAIS. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS

MANDADO DE SEGURANÇA. RETIFICAÇÃO DE LIVROS FISCAIS. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS. ICMS. ISS. NÃO-CUMULATIVIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O fato de haver dispositivos da legislação tributária estipulando como se dá a retificação dos livros fiscais ou cancelamento de notas fiscais não pode ser confundido com o estabelecimento de restrições indevidas. 2. O aproveitamento de eventual crédito tributário relativo à não cumulatividade do ICMS deve obedecer a forma e as condições estabelecidas na legislação. 3. A existência dos créditos alegados pelo impetrante deve ser comprovada de maneira líquida e certa, tendo em vista a inadmissão de dilação probatória em mandado de segurança. 4. Negou-se provimento ao apelo da impetrante. TJDFT, 20170020229837ADI, Julg. 03/07/2018.

ISS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 17.8 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003

ISS. FATO GERADOR. AUSÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 17.8 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0028891-85.2007.8.19.0000 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. EFEITO VINCULATIVO. Trata-se de ação na qual a demandante pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, sob a alegação de que aos contratos de franquia firmados entre a demandante e os franqueados não deve incidir o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza e ainda requer a repetição do indébito. Questão que já foi oportunamente analisada pelo Órgão Especial desta E. Corte em sede de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0028891-85. 2007. 8. 19 .0000, julgado em 28/01/2008, que reconheceu a inconstitucionalidade do item 17.08 da lista anexa à LC nº 116/03. Contrato de franquia empresarial (franchising) que possui natureza denominada híbrida ou complexa, compreendendo um universo de relações jurídicas, dentre as quais a cessão de direitos, licença de marcas e, inclusive, a prestação de serviço. Impossibilidade de desmembramento do contrato de franquia para que uma delas constitua fato gerador do imposto sobre “serviços de qualquer natureza”. Recurso provigo. TJRJ, Apel. 0197229-43.2012.8.19.0001, julg.  19/07/2018. 

CREDITAMENTO INTEGRAL DO ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. IMPOSSIBILIDADE

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LANÇAMENTO POR MEIO DE AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO INTEGRAL DO ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, §1º, DA LC Nº 87/96. MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. Ação anulatória de débito fiscal constituído através do auto de infração nº 01.135597-1, lavrado em razão de indevida compensação de créditos de ICMS provenientes da aquisição de veículos automotores. 2. Bens adquiridos destinados ao ativo fixo da sociedade não vinculados à sua atividade-fim, cujo objeto social se dirige à fabricação de produtos químicos, farmacêuticos, nutricionais, de higiene e cosméticos. 3. Inexistência do direito de crédito de ICMS pago em razão de aquisição de produtos utilizados para o transporte de funcionários responsáveis pela venda e marketing, alheios à atividade de industrialização exercida pelo estabelecimento, nos termos do artigo 20, §1º, da LC nº 87/96. Precedentes dos Tribunais Superiores e deste E. TJ/RJ. 4. Manutenção da R. Sentença de improcedência. 5. Negativa de provimento ao recurso. TJRJ, Apel. 0391827-94.2012.8.19.0001, julg. 05/06/2018.