CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO DE ICMS – ENQUADRAMENTO DE PRODUTOS COMO INTERMEDIÁRIOS – INSUMO QUE NÃO ATUA DIRETAMENTE NA OBTENÇÃO DO PRODUTO INDUSTRIALIZADO

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO DE ICMS – ENQUADRAMENTO DE PRODUTOS COMO INTERMEDIÁRIOS – INSUMO QUE NÃO ATUA DIRETAMENTE NA OBTENÇÃO DO PRODUTO INDUSTRIALIZADO – DESCABIMENTO – PROVIMENTO DO APELO. – O artigo 20, da Lei Kandir, autorizou o creditamento de insumos efetivamente aplicados e consumidos na atividade-fim do contribuinte, ainda que não integrem o produto final. Contudo, excluiu a possibilidade de creditamento das mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento ou dos bens de uso e consumo do estabelecimento até 2020. – O Decreto Estadual nº 43.080/2002, que aprova o Regulamento do ICMS (RICMS), nos artigos 66 e 70, permite que se credite do ICMS os produtos intermediários, consistentes naqueles que, empregados diretamente no processo de industrialização, se integram ao novo produto ou, embora não se integrem ao novo produto, é consumido, imediata e integralmente, no curso da industrialização. – Conforme a Instrução Normativa SLT nº 01, de 20/02/1986, considera-se consumido diretamente no processo de industrialização o produto individualizado, quando sua participação se der num ponto qualquer da linha de produção, mas nunca marginalmente ou em linhas independentes, e na qual o produto tiver o caráter de indiscutível essencialidade na obtenção do novo produto. – Não se enquadra como produto intermediário insumos que não são empregados na obtenção direta do produto industrializado ou sobre o seu processo produtivo, mas atuam sobre as máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, utilizados no processo produtivo. TJMG, REM. NECESSÁRIA Nº 1.0672.07.239805-6/001, julg. 17/10/2018.

EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 185-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE. DESNECESSÁRIO EXAURIR DILIGÊNCIAS NA BUSCA DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA

EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 185-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE. DESNECESSÁRIO EXAURIR DILIGÊNCIAS NA BUSCA DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, julgando recurso repetitivo, a indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da observância dos seguintes requisitos: (I) citação do devedor tributário; (II) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (III) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizada quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – DENATRAN ou DETRAN . Hipótese em que não restou comprovado o atendido dos requisitos para decretação de indisponibilidade de bens. No caso concreto, o instrumento restou formado apenas com os documentos obrigatórios do artigo 1.017, inciso I, do Código de Processo Civil, de modo que não foram colacionadas provas acerca do preenchimento dos requisitos elencados pelo Superior Tribunal de Justiça, v.g., decisão de acionamento do Bacen Jud e expedição de ofícios ao Detran. Instrumento formado com carência de documentos. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. TJ/RS, Agravo de Instrumento Nº 70079690426, julg. 07/11/2018.

ISSQN – FRANQUIA – ITEM 17.08 DA LISTA ANEXA À LEI Nº 8.725/03, DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE E À LEI COMPLEMENTAR Nº116/03

ISSQN – FRANQUIA – ITEM 17.08 DA LISTA ANEXA À LEI Nº 8.725/03, DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE E À LEI COMPLEMENTAR Nº116/03 – EXTRAPOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – ARGUIÇÃO ACOLHIDA. – “A delimitação do conceito de serviço deve se ater aos pressupostos constitucionais. Em termos mais rigorosos, todas características definitórias do definiendum “serviço” estão postas na Constituição Federal. A lei complementar somente pode acrescer características acidentais ou acessórias. Mas não pode estabelecer, como serviço, o que não o é. Por consequência, qualquer grandeza eleita para figurar na base de cálculo do ISS que não se origine das características definitórias constitucionais de “serviço” encontra-se estigmatizada pelo vício da inconstitucionalidade.” (MOUSSALLEM, Tárek Moysés e CAMPOS JR., Ricardo Álvares da Silva. “ISS na Lei Complementar 116/2003 e na Constituição”, Organização de Heleno Taveira Tôrres, 1ª Ed., Ed. Manole, São Paulo, 2004, págs.236/237) – “O contrato de franquia envolve cessão de marca, transferência de tecnologia, assistência técnica. É um conjunto de fatores e não prestação de serviços. Esta, quando existente, é indissociável dos outros fatores. O franqueado não presta serviços ao franqueador ou vice-versa. Franquia não é serviço. É cessão de direitos. A supervisão de rede, orientação, treinamento do franqueado e de seus funcionários, escolha de ponto é obrigação de meio para a realização da franquia e não serviço.” (MARTINS, Sérgio Pinto. “Manual do Imposto Sobre Serviços”, 7ª ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2006, págs. 272/278) – “A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer” (AgRg no REsp 953.840/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 14/09/2009), sendo certo que por força do art. 110, do Código Tributário Nacional, é vedado ao legislador infraconstitucional alterar os conceitos de direito privado utilizados pela Carta Magna para limitar competências tributárias. – Não correspondendo a atividade de franquia a uma efetiva prestação de serviço, revela-se inconstitucional sua inclusão no rol dos serviços tributáveis pelo ISS. TJ/MG, ARG. INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0024.10.039640-7/004, DJ 09/11/2018.

NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. VENDA DE MERCADORIAS. EMPRESA DESTINATÁRIA. ENDEREÇO INEXISTENTE. SITUAÇÃO IRREGULAR. ÔNUS DA PROVA

ANULATÓRIA. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTUAÇÃO. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. VENDA DE MERCADORIAS. EMPRESA DESTINATÁRIA. ENDEREÇO INEXISTENTE. SITUAÇÃO IRREGULAR. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, II, CPC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. OBSERVADOS. 1. Prevalece a presunção de legalidade e legitimidade na autuação do Fisco, no auto de infração de exigência de ICMS, quando a empresa apelada emite, por mais de um ano, notas fiscais de venda para empresa que nunca estabeleceu no endereço descrito nos documentos fiscais. 2. Nos termos do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, presumindo a legalidade e veracidade do auto de infração, ao qual, para ser elidida, necessitaria de ampla dilação probatória, mas as partes não se desincumbiram de indica-las. 3. A responsabilidade tributária será solidária, nos termos do art. 28 da Lei 1.254/1996, quando o contribuinte ou responsável promover a saída sem documentação fiscal ou com documentação fiscal inidônea, relativamente à operação subsequente com a mesma mercadoria ou serviço, e o representante, mandatário, comissário ou gestor de negócio, em relação à operação ou prestação feita por seu intermédio. 4. Uma vez demonstrada a regularidade do auto de infração, nos termos do art. 25 da Lei nº 4.567/2011, em cumprimento aos requisitos elencados, não há se falar em nulidade do auto do processo administrativo, por meio do qual restou integralmente mantido o lançamento do crédito tributário decorrente do Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM, lavrado pela Gerência de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito da Coordenação de Fiscalização Tributária da SEFAZ/DF. 5. Não se afasta a responsabilidade tributária solidária da empresa pelo simples fato das operações terem ocorrido na modalidade free on board, qual seja, transporte de mercadorias por conta e risco do destinatário. 6. Recurso de apelação conhecido e provido. TJDFT, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO 0714153-78.2017.8.07.0018, julg. 03/10/2018.

ICMS – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇO DE PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET

ICMS – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇO DE PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. ENTENDIMENTO ASSENTE NA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N.º 334. SERVIÇOS FORA DO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS, NÃO SE CONFUNDINDO COM O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça – Súmula n.º 334, não incide ICMS sobre operações de acesso à internet. 1. Os serviços prestados pelos provedores de acesso à INTERNET, embora considerados pelo CONFAZ como serviços de telecomunicações, pela definição dada no art. 60 da Lei 9.472 /97, que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, não podem ser assim classificados. 2. O serviço desenvolvido pelos provedores da INTERNET é serviço de valor adicionado, art. 61, Lei 9472 /97, o qual exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações, § 1º, art. 61. 3. Não sendo os serviços prestados pela INTERNET serviço de telecomunicações, e sim, SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. art. 61, § 1º da Lei 9.472 /97, não há incidência da exação questionada. Apelação improvida. Sentença mantida. TJ/BA, Apelação 0539541-09.2016.8.05.0001, julg. 02 de outubro de 2018.

ITCMD. IMÓVEL URBANO. BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TABELA DE VALORES VENAIS DE REFERÊNCIA CRIADA PARA CÁLCULO DO ITBI

ITCMD. IMÓVEL URBANO. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO “VALOR VENAL DE REFERÊNCIA”, ENTENDIDO ESTE COMO O VALOR DE MERCADO DO BEM NA DATA DA ABERTURA DA SUCESSÃO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TABELA DE VALORES VENAIS DE REFERÊNCIA CRIADA PARA CÁLCULO DO ITBI. “Sugestão” feita por Decreto (55.002/2009) que desborda o conteúdo da lei que regulamenta (10.705/2000). Texto da lei que estabelece como base de cálculo do imposto o valor de mercado encontrado em avaliação do bem transmitido ou os valores constantes da planta genérica de valores do IPTU. Observância do princípio da legalidade tributária. Exegese dos artigos 150, I e 155, I, da Constituição Federal; 38 e 97, II, §1º, do Código Tributário Nacional; 9º, §1º e 13, I, da Lei 10.705/2000. Sentença concessiva mantida, recursos desprovidos. Apelação / Remessa Necessária nº 1023656-14.2017.8.26.0053, julg. 31 de outubro de 2018.

IPVA. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. VEÍCULO AUTOMOTOR. DEFICIENTE FÍSICO. RESTRIÇÃO AOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS QUE POSSAM DIRIGIR O PRÓPRIO VEÍCULO. INADMISSIBILIDADE

MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. VEÍCULO AUTOMOTOR. DEFICIENTE FÍSICO. RESTRIÇÃO AOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS QUE POSSAM DIRIGIR O PRÓPRIO VEÍCULO. INADMISSIBILIDADE. ISONOMIA. IGUALDADE TRIBUTÁRIA. PROTEÇÃO ESPECIAL ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA RESSALVA QUANTO À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DECORRENTE DA LEI ESTADUAL Nº 16.498/2017. 1. O princípio da igualdade paira sobre as isenções tributárias, que só podem ser concedidas quando favorecem pessoas tendo em conta objetivos constitucionalmente consagrados. 2. A norma legal que trata da isenção do IPVA para veículos especialmente adaptados, de propriedade de deficiente físico, (art. 9º, VIII, da Lei Estadual nº 6.606/89, atualmente lei 13.296/2008) há de ser interpretada em harmonia com a Constituição Federal, em especial o princípio de igualdade (art. 5º, caput, CF), com as normas que asseguram proteção especial às pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II, e 203, IV, CF) e a própria Constituição Bandeirante que veda ao Estado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (art. 163, II). 3. Tendo em vista os princípios de isonomia, de igualdade tributária e das normas que asseguram proteção especial às pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II, e 203, IV, CF), não é lícito ao Estado-membro restringir a isenção de IPVA aos portadores de necessidades especiais que estejam aptos a dirigir sem que necessitem de terceiro como condutor. Segurança concedida. Reexame necessário desacolhido. TJ/SP, RN 1001132-14.2017.8.26.0638, julg. 1º de novembro de 2018.

ICMS X ISS. FABRICAÇÃO DE FÔRMAS DE CORTE E VINCO (‘FACARIA’), SOB ENCOMENDA

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE ISS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DE ICMS, NÃO DE ISS, SOBRE A ATIVIDADE EXERCIDA. OPERAÇÃO QUE AGREGA MERCADORIAS E SERVIÇOS. FABRICAÇÃO DE FÔRMAS DE CORTE E VINCO (‘FACARIA’), SOB ENCOMENDA. ATIVIDADE NÃO PREVISTA NO ITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. AUSÊNCIA DE SERVIÇO REALIZADO SOBRE BEM DE TERCEIRO. ATIVIDADE TAMPOUCO INSERIDA NAS HIPÓTESES DO ITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS. PRODUTO FABRICADO POR ENCOMENDA, PORÉM CONSISTENTE EM UMA ETAPA DA CADEIA PRODUTIVA, NÃO DESTINADO AO CONSUMIDOR FINAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. “Sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista” (REsp 1.092.206/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. em 11/03/2009). No caso dos autos, a empresa apelante não pratica nenhuma das atividades previstas nos itens 13.05 ou 14.05 da lista de serviços, nem modifica produto pertencente ao cliente, mas sim fabrica e vende uma ferramenta (fôrma de corte e vinco), ainda que sob encomenda. Portanto, em sua atividade prepondera a circulação de mercadoria. Ademais, “nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo” (AgR ARE 839.976/RS, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 10/02/2015). (TJSC, AC n. 2012.061559-2, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 23-06-2015). A fabricação de moldes para a futura fabricação de caixas não se destina ao consumidor final, mas consiste em uma etapa da cadeia produtiva, não atraindo, portanto, a incidência do ISS. TJ/SC, Apelação Cível n. 0007882-80.2013.8.24.0012, julg. 16 de agosto de 2018.

MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA

MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. ART. 178 CTN. SÚMULA 544 DO STF. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. A impetrante, ora recorrida, relata que aderiu à proposta de incentivo fiscal instituído pelo Estado do Rio de Janeiro, por meio da Lei 6.979/2015, conferido por prazo certo – entre o mínimo de 15 (quinze) anos e o máximo de 20 (vinte) anos, de acordo com art. 15 da referida Lei -, razão pela qual se instalou nos Municípios de Valença e Três Rios, área geográfica abrangida pelo programa. 2. Requereu que fosse afastada a aplicação do inciso VI, do artigo 2º, do Decreto n° 45.607/2016. 3. Sob outro prisma, o Estado do Rio de Janeiro, ora recorrente, argumenta que a majoração da alíquota do Adicional de ICMS, promovida em termos genéricos pela Lei Complementar n° 167/2015, não representa modificação do benefício fiscal, que se restringiu ao ICMS. 4. Pois bem. Observa-se que a alíquota do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais – FECP foi majorada, de forma genérica, pela Lei Complementar 167/2015. 5. Neste contexto, a referida lei não pode ser aplicada à impetrante, ora recorrida, haja vista que está submetida a regime tributário diferenciado. 6. Acresça-se que o entendimento defendido pelo Estado do Rio de Janeiro vai de encontro ao enunciado da súmula 544 do STF, porquanto objetiva a alteração de alíquota instituída para o programa de incentivo fiscal, ao qual a apelada aderiu e que ainda está dentro do prazo. Precedentes desta Corte e do STF. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. TJ/RJ, Apel./RN 0124635-89.2016.8.19.0001, julg. 24/10/2018. 

ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÃO COM MEDICAMENTOS DESTINADOS AO TRATAMENTO DO CÂNCER. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÃO COM MEDICAMENTOS DESTINADOS AO TRATAMENTO DO CÂNCER. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO 162/1994 DO CONFAZ. DECRETO DISTRITAL Nº 18.955/1997. ROL EXEMPLIFICATIVO. MEDICAMENTO ISENTO. FINALIDADE EXTRAFISCAL. 1. A ação constitucional do mandado de segurança é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. No exercício da competência tributária que lhe foi outorgada pelo artigo 155, II, da Constituição Federal, o Distrito Federal editou o Decreto n.º 37.893/2016, que alterou o Decreto n.º 18.955/1997 (Regulamento do Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS), para, na forma de seu artigo 6º – que estabelece as operações e prestações isentas de ICMS, fazer constar medicamentos que possuem o princípio ativo docetaxel triidratado. 3. A interpretação literal (artigo 111, II, do Código Tributário Nacional) não pode estar dissociada das regras e princípios constitucionais que regulam a atividade tributante do Estado, em especial, o princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal. 4. O rol de medicamentos que têm por princípio ativo o docetraxel triidratado no Decreto Distrital nº 18.955/1997 é meramente exemplificativo, sob pena de violação ao princípio da isonomia tributária. 5. É evidente a finalidade extrafiscal das normas em questão, que visam à redução do preço de fármacos destinados ao tratamento do câncer, sabidamente de valores elevados. Por isso, tanto o item 43 do Convênio ICMS 162/94 do CONFAZ quanto os subitens 28 e 29 do item 75 do Caderno I (Isenções) do Anexo I do Decreto Distrital n.º 18.955/1997 devem ser interpretados restritivamente para permitir a concessão da isenção do ICMS aos medicamentos que possuam como princípio ativo o docetaxel, pouco importando se na forma anidra (sem moléculas de água) ou na forma triidratada (com três moléculas de água), visto que, nesse caso, o legislador foi além do que deveria no exercício de sua competência tributária, pois restringiu a aplicação da isenção onde incabível. 6. Apelação conhecida e provida. TJDFT, Apel. 0707258-04.2017.8.07.0018, julg. 26/09/2018.