ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Ação declaratória c.c. pedido de restituição/apropriação de créditos. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Pretensa restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, ante a verificação da venda final da mercadoria em importância inferior à da base de cálculo presumida, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Sentença de primeiro grau que julgou procedentes em parte os pedidos. 1. Objeção. Ilegitimidade ativa ‘ad causam’. Afastamento. Autora que, na qualidade de empresa substituída, ostenta legitimidade para vindicar pela restituição de valores recolhidos a maior a título de ICMS em operações jungidas ao regime de substituição tributária ‘para frente’. Artigo 10, da Lei Kandir. Objeção repelida. 2. Objeção. Ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda. Prejudicial que não prospera. Requerente que cumpriu a contento os ditames do artigo 320, do CPC/2015. 3. Mérito. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Artigo 150, § 7º, do Diploma Maior. Pagamento a maior decorrente da venda final da mercadoria em importe inferior ao da base de cálculo presumida adotada para fins de viabilização da indigitada sistemática de recolhimento. Pretensa restituição dos referidos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Admissibilidade da pretensão. Incidência, no caso, do novo entendimento firmado no C. STF sobre o tema, notadamente por ocasião do recente julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201), submetido à sistemática da repercussão geral. Julgado do STF que reconheceu a possibilidade de creditamento apenas a partir da distribuição desta ação (modulação) e não fatos pretéritos a ela. 4. Acolhida da pretensão da requerente que, todavia, limitase ao afastamento da restrição prevista no § 3º, do artigo 66- B, da Lei nº 6.374/89 (com referência ao seu artigo 28), conquanto cabe à Administração Fazendária, a princípio, delimitar a forma que se dará a restituição, bem como os termos em que se efetivará a atualização dos valores. 5. Sentença parcialmente reformada, com observações. Recurso da ré provido em parte, reexame necessário parcialmente acolhido, e apelo da autora prejudicado. TJ/SP, Apel. 1048192-26.2016.8.26.0053, julg. 25 de abril de 2018.

SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONVÊNIO ICMS Nº 93 DO CONFAZ. SIMPLES NACIONAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONVENIO ICMS Nº 93 DO CONFAZ. SIMPLES NACIONAL. 1. Hipótese de agravo de instrumento contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ e assegurar à agravada a emissão de nota fiscal eletrônica. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ, que é o único ponto do regulamento que seria aplicável à agravada, por se tratar de optante do regime do Simples Nacional. 3. Em respeito ao efeito vinculante produzido pela decisão da lavra do Eminente Ministro Dias Toffoli (artigos 21 e 28, parágrafo único, ambos da Lei nº 9.868/1999), não é possível aqui revigorar os efeitos da mencionada disposição regulamentar. 4. Convém esclarecer que o referido Convênio tem por objetivo regulamentar as disposições incluídas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Dessa forma, a finalidade do Convênio é a de regulamentar o regime de tributação do consumidor final não contribuinte de ICMS que adquire bens ou serviços em outra unidade federada. 5. A cláusula nona do convênio estende o regime do contribuinte final não contribuinte de ICMS às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional. O Eminente Ministro Dias Toffoli entendeu que essa extensão somente poderia ser feita por meio de Lei Complementar, mas não mediante Convênio do CONFAZ. 6. As disposições do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea ‘h’, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006 continuam sendo plenamente aplicáveis à agravada. Isso porque a cláusula nona do Convênio não pode alterar o regime de tributação fixado pela mencionada Lei Complementar. 7. A diferença entre a alíquota do estado de origem e a alíquota do estado de destino continua sendo devida e deve ser recolhida pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte que são optantes do Simples Nacional. No entanto, o recolhimento deve ser feito na forma da Lei Complementar nº 123/2006, e não do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ. 8. Na prática, o efeito da liminar proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal é o de que, ao invés de aplicar aos optantes do Simples Nacional o regime do consumidor final não contribuinte de ICMS (Convênio nº 93 do CONFAZ), remanesce a aplicabilidade do regime das pessoas jurídicas não optantes do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006). 9. Apesar de se mostrar correta a diferenciação dos regimes exposta no recurso, inviável restabelecer os efeitos do Convênio nº 93 do CONFAZ, como pretende o ente agravante 10. Não é demais insistir que o deferimento da tutela de urgência na origem não importa em nenhuma espécie de benefício fiscal, pois não afasta o dever da agravada de recolher a diferença de alíquotas em questão. 11. Recurso conhecido e desprovido. TJDFT, AI 0702964-26.2018.8.07.0000, julg. 28/06/2018.

Lei Complementar 157/2016 posterior à celebração do Termo de Compromisso e Responsabilidade

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. Acordão que negou provimento ao recurso da denunciada, assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tributário. Decisão que defere parcialmente a tutela de urgência vindicada, para declarar preservadas, na íntegra, as cláusulas do Termo de Compromisso e Responsabilidade 16/2016, até ulterior decisão do juízo, e para determinar que o Município de Petrópolis permita à empresa autora promover o recolhimento do ISS, a partir da competência 02/2018, nos parâmetros estabelecidos no referido termo de compromisso, bem como que, desde que regular a quitação dos débitos, sejam disponibilizadas as respectivas certidões negativas. O agravante requer a reforma da decisão, aduzindo que a redução da base de cálculo do ISS em 87,5%, pelo período de quinze anos, afronta a Lei Municipal 6.018/2003, além de ferir o disposto no art. 88 do ADCT, que veda as isenções, incentivos ou benefícios fiscais que resultem na redução da alíquota mínima de 2% (dois por cento). Termo de Compromisso e Responsabilidade para concessão de incentivos fiscais, com base na Lei 6.018/2003, firmado entre a empresa autora e o Município de Petrópolis (réu) em que foram definidas as contrapartidas (obrigações) a serem cumpridas pela agravada. Hipótese de isenção onerosa. Art. 178 do CTN. Súmula 544 do STF no sentido de que as isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas. Irregularidades apontadas pelo agravante que serão objeto de apreciação ao se resolver o mérito da demanda. Necessidade de maior dilação probatória. Presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência (art. 300 do CPC). Decisão que deve ser mantida, eis que não é teratológica, contrária às provas dos autos ou à lei. Inteligência do verbete 59 do TJERJ, “somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos”. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. “ Omissão existente no Acórdão em relação à existência da Lei Complementar 157/2016, posterior à celebração do Termo de Compromisso e Responsabilidade, que promoveu alterações na Lei Complementar 116/2003 (que dispõe sobre o ISSQN) e na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Omissão que deve ser sanada, contudo, mantido o decisum, pois analisado dentro dos ditames do nosso ordenamento jurídico, observadas as peculiaridades do caso, e adequado à jurisprudência desta Corte. EMBARGOS A QUE SE DÁ PROVIMENTO, para sanar a omissão apontada, sem modificação do resultado do julgamento. ED no AI 0018319-84.2018.8.19.0000, julg. 08/08/2018. 

ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS ACUMULADOS EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS

ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS ACUMULADOS EM RAZÃO DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. LIMITAÇÃO IMPOSTA POR NORMAS REGULAMENTARES. DESCABIMENTO. Não estabelecendo a Lei Complementar n.º 87/96, por meio do seu artigo 25, § 1.º, qualquer limitação à transferência de créditos de ICMS  acumulados em razão da exportação de mercadorias, exorbita o poder regulamentar do Estado disposição que venha a restringir o referido direito. TJ/RS, Apelação e Reexame Necessário 70078372000, julg. 08/08/2018.

COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIOS DEVIDOS PELO ENTE PÚBLICO

COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO ESTADO COM PRECATÓRIOS DEVIDOS PELO ENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. DIREITO SUPERVENIENTE. LEI ESTADUAL N.º 15.038/17. COMPENSAÇÃO E SEUS REQUISITOS. CAUÇÃO E SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 151, IV, CTN. DESCABIMENTO. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal, quanto à inadmissibilidade da compensação de crédito do Estado com precatórios objetos de cessões devidos pelo ente público, pela inexistência de lei estadual que a tanto autorize, como exige o artigo 170, CTN. Não fosse isso, o artigo 78, § 2.º, ADCT, tem sua eficácia suspensa pelo julgamento das medidas cautelares nas ADIs n.ºs 2.356-DF e 2.362-DF. Definição esta que não se altera com a posterior vigência da Lei Estadual n.º 15.038/17, permitindo compensação de débitos inscritos em dívida ativa de natureza tributária ou de outra natureza, com precatórios do Estado do Rio Grande do Sul, suas autarquias e fundações, a cujo respeito a pretensão da apelante desborda dos requisitos nela previstas e, especialmente, o art. 3º, II, a. Em face de tal entendimento, resta afastada a possibilidade caução e consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no artigo 151, IV, CTN, pela oferta dos referidos precatórios como caução. TJ/RS, Apel. 70078515699, julg. 08/08/2018.

ICMS – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TRIBUTÁRIO – ICMS – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – FACULDADE CONSTITUCIONAL – RECURSO NÃO PROVIDO. – A competência para decidir sobre os critérios de imposição tributária cabe exclusivamente ao Administrador, sem qualquer possibilidade de ingerência do Judiciário por respeito ao princípio constitucional da separação dos Poderes. – Ainda que se admita que o fornecimento de energia elétrica é um serviço essencial, não se pode impor ao Estado que sua cobrança seja efetuada por alíquota seletiva, sob pena de se infirmar a faculdade constitucionalmente posta. TJMG, Apel. 1.0153.14.005867-5/001, julg. 03/07/2018.

ADI. MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA LEI DISTRITAL N. 5.975/2017

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA LEI DISTRITAL N. 5.975/2017. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS PARA EMPRESAS QUE CONTRATAM PESSOAS COM MAIS DE CINQUENTA ANOS DE IDADE, MEDIANTE ABATIMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS E ISS. POSSÍVEL OFENSA ÀS NORMAS GERAIS TRIBUTÁRIAS EXPEDIDAS PELA UNIÃO. 1. Com relação ao ICMS, a Constituição Federal estabelece que Lei Complementar deve regular a forma como serão concedidos e revogados isenções, incentivos e benefícios fiscais, desde que respeitados os termos resultantes de deliberação dos estados e do Distrito Federal, como forma de evitar a guerra fiscal entre os entes da federação. 2. No que tange ao ISS, a Lei Orgânica atribui ao Distrito Federal a competência para instituir o tributo, mas também vincula essa competência aos termos da Lei Complementar Federal n. 116/03, que proíbe a concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais que resulte em uma carga tributária menor do que aquela decorrente da aplicação da alíquota mínima, fixada em 2%. 3. Diante de fortes indícios de que a lei distrital em exame extrapola a competência concorrente para legislar sobre direito tributário e, por isso, contém vício de inconstitucionalidade material, a medida cautelar deve ser concedida para sustar a eficácia da Lei Distrital n. 5.975/17, com efeitos não retroativos (ex nunc), até o julgamento de mérito da ação. ADI 20170020229837, julg. 3 de Julho de 2018.

ICMS. PEÇAS DESTINADAS A MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS E DEMAIS BENS DE USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO CONTRIBUINTE

ICMS. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. LC Nº 87/96. PEÇAS DESTINADAS A MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS E DEMAIS BENS DE USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO CONTRIBUINTE. LIMITAÇÃO TEMPORAL PREVISTA NA 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO GARANTIA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO GARANTIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. DESCABIMENTO. 1. Os embargos à execução foram recebidos pelo Juízo a quo, com aplicação de efeito suspensivo à execução fiscal, pois estaria a quantia cobrada garantida e seriam relevantes seus fundamentos, consignando-se que o prosseguimento da execução poderia causar ao embargante grave dano de difícil ou incerta reparação. 2. Na Lei n. 6.830/1980 não há qualquer disposição no que tange à concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, de modo que, com base no artigo 1° da aludida lei, aplicável o disposto no Novo Código de Processo Civil quanto ao tema. A questão resta pacificada na jurisprudência, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, sedimentou o entendimento de que o disposto no art. 739-A do Diploma Processual Civil (atual art. 919 do NCPC) tem aplicação também nas execuções fiscais. 3. A regra geral, pois, é o recebimento dos embargos à execução fiscal sem efeito suspensivo. Para ser agregado o pretendido efeito excepcional, exige-se – além da garantia do juízo – a relevância da fundamentação (fumus boni Juris) e o risco de grave dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora). Logo, não havendo na petição inicial dos embargos à execução argumentação suficiente para que seu recebimento ocorresse com a atribuição de efeito suspensivo, de rigor a revogação da decisão interlocutória, consoante requerido pelo Município. Precedentes deste órgão fracionário. 4. Para fins de recebimento dos embargos, por outro lado, foi oferecido seguro garantia (matéria já debatida no Agravo de Instrumento nº 70074571134), sendo que tal modalidade não está prevista dentre as taxativas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para o que se exige depósito integral e em dinheiro (art. 151, inc. II, do CTN e Súmula 112 do STJ), sendo que, no julgamento do REsp nº 1156668/DF (TEMAS 378 e 974), acabou pacificado que a fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Embora o seguro garantia possa substituir a penhora, ele não suspende a exigibilidade do crédito tributário, com o que a execução fiscal deve prosseguir. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70074942780, julg. 20/02/2018.

ISS sobre a incorporação imobiliária direta

ISS. Impetrante que visa ao não recolhimento do ISS sobre a incorporação imobiliária direta do empreendimento descrito nos autos, bem como à obtenção do “Habite-se” sem o referido recolhimento – Cabimento – Interesse processual e violação a direito líquido e certo constatados Desnecessidade de dilação probatória – Imposto cobrado que não incide sobre a contratação de serviços de mão de obra, mas, sim, sobre a própria construção – Não incidência do ISS na incorporação imobiliária direta verificada – Atividade que não se caracteriza como prestação de serviço a terceiro, mas como etapa intermediária que é realizada em benefício do próprio prestador – Expedição de “Habite-se” que deve se limitar ao preenchimento dos requisitos relacionados à regularidade formal da construção ou obra, e não a aspectos extrínsecos, tais como a existência de débitos tributários – Fazenda Pública que possui meios próprios e adequados à satisfação de seu crédito Sentença mantida Recurso de apelação e reexame necessário desprovidos. TJ/SP, Apelação/Reexame Necessário nº 1041670-80.2016.8.26.0053, julg. 1º de março de 2018.