ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva

APELAÇÃO. Ação declaratória c.c. pedido de restituição/apropriação de créditos. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Pretensa restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, ante a verificação da venda final da mercadoria (veículos novos) em importância inferior à da base de cálculo presumida, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Sentença de primeiro grau que julgou procedentes os pedidos. 1. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Artigo 150, § 7º, do Diploma Maior. Pagamento a maior decorrente da venda final da mercadoria em importe inferior ao da base de cálculo presumida adotada para fins de viabilização da indigitada sistemática de recolhimento. Pretensa restituição dos referidos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Admissibilidade da pretensão. Incidência, no caso, do novo entendimento firmado no C. STF sobre o tema, notadamente por ocasião do recente julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201), submetido à sistemática da repercussão geral. Julgado do STF que determinou o creditamento apenas a partir da distribuição desta ação (modulação) e não fatos pretéritos a ela. Fatos futuros abrangidos, com a possibilidade, óbvia, de que o Fisco do Estado acompanhe e fiscalize a exatidão do que for creditado pela autora no ICMS-ST. 2. Restituição que deve ser realizada por meio de creditamento no livro de apuração do ICMS da requerente, consoante os termos do artigo 270, inciso I, do RICMS/00, ressalvando-se a prerrogativa da Administração Tributária de proceder a fiscalização do referido procedimento. 3. Critério de cálculo da correção monetária e juros de mora. Lei 11.960/09. Colendo STF que julgou em 20.09.2017 o Tema 810 (RE 870.947/SE) que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública. No tocante às relações jurídicas tributárias, o julgado é claro no sentido de que devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput). Repetição de indébito que deve ser atualizada mediante a incidência de juros de mora pela taxa Selic, que é o indexador utilizado pela Fazenda Pública Estadual na hipótese de pagamento de seus tributos em atraso, à luz do artigo 1º, da Lei Estadual nº 10.175/1998, com termo inicial dos juros a partir do trânsito em julgado, em conformidade com o art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e com a Súmula 188 do E. STJ. Incidência de correção monetária calculada pela Tabela Prática do TJSP (que adota o IPCA-E) desde cada recolhimento indevido após a citação havida nos autos, até o início da contagem dos juros, momento a partir do qual só incidirá a SELIC. Compatibilização dos diferentes termos iniciais de incidência dos consectários legais. Precedente da C. Câmara. 4. Sentença mantida, com observações, majorada a honorária na forma do artigo 85, § 11, da lei adjetiva de 2015. Recurso não provido. TJ/SP, Apelação nº 1007772-55.2017.8.26.0566, julg. 9 de março de 2018.

ICMS. INFRAÇÃO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA

ICMS. INFRAÇÃO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO IMPUGNADO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. HIPÓTESES ARROLADAS NO ART. 151 DO CTN. REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR MANDAMENTAL INDEMONSTRADOS. A concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe a concorrência dos requisitos previstos no art. 7º, inc. III, da Lei nº 12.016/2009. In casu, as alegações deduzidas na inicial do “mandamus”, reeditadas nas razões do agravo, não têm o condão de infirmar, a um primeiro exame, a presunção de legitimidade de que se reveste o auto de lançamento impugnado. Ademais, a mera discussão judicial da dívida, sem apresentação de garantia idônea do juízo ou demonstração da ocorrência de qualquer das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN, não obsta a adoção de medidas destinadas a compelir o contribuinte ao cumprimento da obrigação, tampouco o ajuizamento da respectiva execução fiscal. A ausência de plausibilidade das alegações da inicial conduz à confirmação da decisão indeferitória da liminar mandamental. RECURSO DESPROVIDO. TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70074317025, julg. 08/03/2018.

ISS. LOCAL FATO GERADOR. ESTABELECIMENTO PRESTADOR

ISS. LOCAL FATO GERADOR. ESTABELECIMENTO PRESTADOR. ART. 4º, LC Nº 116/03. DEPÓSITO. AÇÃO TRIBUTÁRIA. CONVERTIDO EM PAGAMENTO. REMESSA DOS VALORES À FAZENDA PÚBLICA COMPETENTE OU LEVANTAMENTO MEDIANTE PROVA DE ANTERIOR PAGAMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. REFORMA. ISENÇÃO. DECRETO-LEI Nº 500/69. O Imposto Sobre Serviços (ISS ou ISSQN) é de competência dos Municípios e do Distrito Federal, este último porque cumula competências estaduais e municipais. A hipótese de incidência do ISS, conforme se depreende da norma constitucional, é a prestação de serviços de qualquer natureza, sendo que o local do fato gerador é, portanto, o local da sua realização. Estabelecer o local do fator gerador é de suma importância, pois evita a bitributação e a extraterritorialidade da lei tributária. Diante do dinamismo referente às diversas formas de prestação de serviços, há grande dificuldade na definição precisa do local de prestação de serviços, devendo se utilizar o critério do estabelecimento prestador, na forma do artigo 4º, da Lei Complementar nº 116/03. Estabelecimento prestador é distinto do estabelecimento do prestador; o segundo possui conceito advindo do direito empresarial e pode ser definido como complexo de bens organizados para o exercício da empresa (artigo 1.142, do Código Civil) e, na prática, representa o que se chama de matriz ou filial, ou seja, onde o empresário atua regularmente; o primeiro, por sua vez, representa o local onde está localizado o conjunto de bens ou equipamentos destinados à prestação de serviços objeto do imposto, seja formal ou informal, permanente ou eventual (unidade econômica ou profissional). A prestação de serviços de aplicação, processamento (técnico e estatístico) e análise de resultados da Avaliação Nacional de Alfabetização – ANA é plúrimo, complexo e envolve diversas etapas/fases, porém não deixa de ser global e uno. Este serviço não se encontra listado no rol do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03, devendo, assim, obedecer à regra do local de prestação dos serviços/estabelecimento prestador (artigo 4º, da mesma lei). Não importa, nesta análise, o fato de que as avaliações são realizadas em vários municípios, porque são meras etapas e o núcleo essencial (que se desenvolveu no Rio de Janeiro/RJ) é o processamento e análise dos resultados, no escopo de apresentar relatórios ao INEP – Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. As avaliações realizadas em diversos municípios são meio para atingir a finalidade do serviço, e não um serviço em si. Conforme estabelecido no REsp 805.317, não importa o local de contratação ou pagamento, mas, sim, onde os serviços foram realizados. No caso o estabelecimento prestador (unidade econômica ou profissional) coincide com o estabelecimento do prestador – município do Rio de Janeiro. O depósito em ação tributária possui a finalidade de afastar a mora do contribuinte e suspender a exigibilidade do encargo (com isso evita-se a inclusão na dívida ativa e o ajuizamento de ação fiscal) e, ainda que reconhecido, ao final, como devido o tributo, não incidirão encargos moratórios. No caso de improcedência, o depósito é convertido em pagamento, nos termos do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) e da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80). In casu, reconheceu-se apenas que o Distrito Federal não é o sujeito ativo da relação tributária, nada se discutindo sobre a exigibilidade do tributo (o que é presumido até decisão contrária); ou seja, o tributo é devido, apenas não é devido ao Distrito Federal. Assim, correta a decisão que condiciona o levantamento de valores ao pagamento do tributo e que manda oficiar o ente competente, pois a quantia depositada não pertence à autora, mas ao sujeito ativo da relação tributária. É impossível, sem que tenha provado o pagamento, devolver à autora valores recolhidos pelo INEP, a título de ISS, e que devem ser repassados ao respectivo credor. Por ordem do Decreto-Lei nº 500/69, o Distrito Federal é isento do pagamento das custas processuais perante esta Corte de Justiça. TJDFT, Apel. 20160111133555APO, julg. 27/06/2018.

RETIFICAÇÃO DE LIVROS FISCAIS. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS

MANDADO DE SEGURANÇA. RETIFICAÇÃO DE LIVROS FISCAIS. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS. ICMS. ISS. NÃO-CUMULATIVIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O fato de haver dispositivos da legislação tributária estipulando como se dá a retificação dos livros fiscais ou cancelamento de notas fiscais não pode ser confundido com o estabelecimento de restrições indevidas. 2. O aproveitamento de eventual crédito tributário relativo à não cumulatividade do ICMS deve obedecer a forma e as condições estabelecidas na legislação. 3. A existência dos créditos alegados pelo impetrante deve ser comprovada de maneira líquida e certa, tendo em vista a inadmissão de dilação probatória em mandado de segurança. 4. Negou-se provimento ao apelo da impetrante. TJDFT, 20170020229837ADI, Julg. 03/07/2018.

ISS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 17.8 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003

ISS. FATO GERADOR. AUSÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 17.8 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0028891-85.2007.8.19.0000 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. EFEITO VINCULATIVO. Trata-se de ação na qual a demandante pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, sob a alegação de que aos contratos de franquia firmados entre a demandante e os franqueados não deve incidir o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza e ainda requer a repetição do indébito. Questão que já foi oportunamente analisada pelo Órgão Especial desta E. Corte em sede de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0028891-85. 2007. 8. 19 .0000, julgado em 28/01/2008, que reconheceu a inconstitucionalidade do item 17.08 da lista anexa à LC nº 116/03. Contrato de franquia empresarial (franchising) que possui natureza denominada híbrida ou complexa, compreendendo um universo de relações jurídicas, dentre as quais a cessão de direitos, licença de marcas e, inclusive, a prestação de serviço. Impossibilidade de desmembramento do contrato de franquia para que uma delas constitua fato gerador do imposto sobre “serviços de qualquer natureza”. Recurso provigo. TJRJ, Apel. 0197229-43.2012.8.19.0001, julg.  19/07/2018. 

CREDITAMENTO INTEGRAL DO ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. IMPOSSIBILIDADE

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LANÇAMENTO POR MEIO DE AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO INTEGRAL DO ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, §1º, DA LC Nº 87/96. MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. Ação anulatória de débito fiscal constituído através do auto de infração nº 01.135597-1, lavrado em razão de indevida compensação de créditos de ICMS provenientes da aquisição de veículos automotores. 2. Bens adquiridos destinados ao ativo fixo da sociedade não vinculados à sua atividade-fim, cujo objeto social se dirige à fabricação de produtos químicos, farmacêuticos, nutricionais, de higiene e cosméticos. 3. Inexistência do direito de crédito de ICMS pago em razão de aquisição de produtos utilizados para o transporte de funcionários responsáveis pela venda e marketing, alheios à atividade de industrialização exercida pelo estabelecimento, nos termos do artigo 20, §1º, da LC nº 87/96. Precedentes dos Tribunais Superiores e deste E. TJ/RJ. 4. Manutenção da R. Sentença de improcedência. 5. Negativa de provimento ao recurso. TJRJ, Apel. 0391827-94.2012.8.19.0001, julg. 05/06/2018.

ISS. PRODUÇÃO AUDIOVISUAL. LC 116/03. ANEXO. VETO PRESIDENCIAL

ISS. PRODUÇÃO AUDIOVISUAL. LC 116/03. ANEXO. VETO PRESIDENCIAL QUANTO À INCLUSÃO DA ATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRETENSÃO DE COBRANÇA DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em razão do veto presidencial, não existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação, edição, legendagem e distribuição audiovisual. 2. A utilização da técnica da interpretação extensiva, embora possa resultar na tributação de atividades congêneres às constantes da legislação tributária, não pode ser utilizada para alcançar atividade “expressamente excluída da lista anexa em face de veto presidencial” (REsp 1.027.267). 3. A ausência de previsão legal de incidência do imposto sobre as atividades da empresa autora impede sua exigência. 4. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. TJDFT, Apel. 0700298-32.2017.8.07.0018, DJ 26/06/2018.

IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. LEASING. ICMS. CIRCULAÇÃO. AUSÊNCIA. REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA

IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. LEASING. ICMS. CIRCULAÇÃO. AUSÊNCIA. REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O ICMS não incide apenas sobre a circulação de mercadorias, na verdade há cinco incidências: circulação de mercadorias; prestação de serviços de comunicação; prestação de serviços de transporte intermunicipal; prestação de serviços não incluídos na competência municipal, desde que em conjunto com o fornecimento de mercadoria; e importação de bem (independentemente deste bem ser mercadoria, trata-se de incidência que possui regra matriz própria, no artigo 155, § 2º, IX, da CR/88). 2. O ICMS é denominado como “tributo indireto”, ou seja, aquele que comporta, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, por conseguinte, a pessoa jurídica realiza apenas o repasse do valor à Fazenda Estadual, de forma que ela figura como contribuinte de direito e o consumidor final do produto como contribuinte de fato. 3. O arrendamento mercantil consiste no negócio jurídico que compreende a locação de determinado bem no qual, ao final do prazo de locação, o arrendatário (locatário) exerce a opção de compra, mediante o pagamento de valor residual. 4. Restou incontroverso nos autos que a autora promoveu o ingresso de equipamentos no território nacional através de contrato de arrendamento mercantil e não se tem notícia acerca do exercício da opção de compra, configurando hipótese na qual, segundo entendimento sedimentado do Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da repercussão geral, não incide o ICMS, na medida em que inexistirá circulação da mercadoria, ou transferência de titularidade. Precedentes do STF, STJ e do TJRJ. 5. Não cabimento de alegação referente ao Regime de Admissão Temporária concedido pela Receita Federal do Brasil, pois, conforme vasta jurisprudência acerca do tema, o reconhecimento da não incidência do tributo estadual nas importações com base em contrato de arrendamento mercantil não sofre qualquer vinculação a fatores externos, diante da própria natureza do contrato. 6. Redução dos honorários advocatícios à importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fundamento do artigo 20, §4º do CPC/1973, vigente quando prolatada a sentença. 7. Apelo parcialmente provido. TJRJ, Apel. 0398633-53.2009.8.19.0001, julg. 09/05/2018.

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR. OBJETO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTROVÉRSIA. QUESTÃO DE DIREITO AFETADA PARA ELUCIDAÇÃO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO SUBMETIDO AO FORMATO DO ART. 1036 E 1037 DO CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 – RS. IRDR. INVIABILIDADE. PRESSUPOSTO NEGATIVO NÃO SATISFEITO (CPC, ART. 976, § 4º). INADMISSIBILIDADE. 1. Consoante a regulação legal, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR fora concebido como fórmula de agilização e aperfeiçoamento da prestação jurisdicional mediante a fixação, no seu ambiente, de tratamento uniforme a determinada questão unicamente de direito quando, identificada controvérsia que possa gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica matéria de direito, a ausência de identidade na resolução dos litígios intersubjetivos pode atentar contra a segurança jurídica defronte o risco de decisões conflitantes, maculando o decoro do judiciário e a previsibilidade das decisões judiciais (CPC, art. 976). 2. Da ritualística que emoldura o processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR e da ponderação da sua gênese e destinação, que é materializar o sistema de precedentes incorporado pelo legislador processual de molde a ser prestigiada a segurança jurídica e a celeridade processuais, viabilizando que a mesma controvérsia de direito tenha solução uniforme na área da abrangência jurisdicional do tribunal, a inexistência de recurso afetado para resolução pelos tribunais superiores, na conformidade de suas competências, sob o procedimento dos Recursos Repetitivos ou da Repercussão Geral encerra pressuposto negativo de admissibilidade e julgamento do incidente no ambiente dos tribunais estaduais (CPC, art. 976, § 4º). 3. Da premissa de que o objetivado com a instauração e resolução do incidente de resolução de demandas repetitivas é a fixação de entendimento sobre questão unicamente de direito que deverá ser observado por todos os órgãos jurisdicionais, na resolução de ações individuais ou coletivas, compreendidos na área de jurisdição do respectivo tribunal (CPC, art. 985, I e II), a subsistência de recurso especial sujeitado à fórmula de julgamento dos recursos repetitivos versando sobre a mesma questão de direito obsta a instauração de incidente no tribunal local versando sobre a mesma matéria diante da abrangência nacional da tese que emergirá da Corte Superior de Justiça (CPC, arts. 976, § 4º; 1.036 e 1.037)). 4. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não admitido. Unânime. TJDFT, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 20170020203360IDR, julg. 11/06/2018.

ICMS. Fornecimento de água potável canalizada por concessionária de serviço público. Impossibilidade

APELAÇÃO. Ação declaratória. Repetição do indébito. ICMS. Fornecimento de água potável canalizada por concessionária de serviço público. O STJ firmou orientação de ser descabida a cobrança de ICMS sobre fornecimento de água, sob pena de enriquecimento indevido. Repetição de indébito que se acolhe. Correção monetária e incidência de juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (STF, ADI 4357 QO/DF e ADI 4425 QO/DF). RE nº 870.947. Recurso provido. TJRJ, Apel. 0123153-34.2001.8.19.0001, julg. 04/07/2018.