BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS. MERCADORIAS INTEGRANTES DA CESTA BÁSICA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL CONFIGURADA

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. LEI Nº 5.745/2016. BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS. MERCADORIAS INTEGRANTES DA CESTA BÁSICA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL CONFIGURADA. INOBSERVÂNCIA DE NORMA GERAL EDITADA PELA UNIÃO (CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL). AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA RETROATIVIDADE DO BENEFÍCIO EM CONVÊNIO CELEBRADO NO ÂMBITO DO CONFAZ. 1. Em tema de competência legislativa concorrente, a União estabelecerá normas gerais a serem observadas nacionalmente, sendo possível aos Estados e ao Distrito Federal, por sua vez, suplementarem tais normas, a fim de atender suas especificidades. 2. A obrigatoriedade de observância do sistema de repartição constitucional de competência legislativa está sedimentada nos arts. 14, 17, I e §1º, 126, IV e 126-A, I, todos da LODF, assim como a exigência de submissão à lei complementar federal, com a necessidade de celebração de convênio no âmbito do CONFAZ, no que tange à concessão de benefício fiscal referente ao ICMS (LODF, arts. 131, parágrafo único, e 135, §5º, VII). 3. O art. 2º da Lei 5.745/2016, ao prever a incidência retroativa de benefício fiscal relativo ao ICMS, fora das hipóteses previstas no art. 106 do Código Tributário Nacional, extrapolou a competência legislativa concorrente do DF para complementar/suplementar norma geral editada pela União em matéria de direito tributário. 4. Sem embargo da autorização contida no Convênio ICMS 128/94, quanto à concessão de benefício fiscal relativamente ao citado tributo, no que concerne a mercadorias componentes da cesta básica, não houve previsão de retroatividade da benesse quando da edição, pelos entes federados, das respectivas leis concessivas do benefício. 5. Ação direta de constitucionalidade conhecida e provida para declarar a inconstitucionalidade formal parcial do art. 2º da Lei distrital 5.745/2016, com efeito ex tunc e eficácia erga omnes. TJ/DFT, ADI 20170020195368, julg. 24 de Abril de 2018.

RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO ENTRE EMPRESAS. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NOS PRÓPRIOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO

EXECUÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO ENTRE EMPRESAS. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NOS PRÓPRIOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO OBSERVADO. LEI 6.404/76. ARTIGO 265. GRUPO ECONÔMICO ENTRE EMPRESA EXECUTADA E AGRAVANTE. COORDENAÇÃO DA AUTUAÇÃO COMERCIAL. UNIDADE DE GESTÃO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos da execução fiscal, manteve a agravante como pertencente ao mesmo grupo econômico da empresa executada. 2. Não pode o Tribunal, em sede de agravo de instrumento, analisar, de pronto, a prescrição, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois tal questão deve ser enfrentada primeiramente pelo magistrado singular, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do devido processo legal. 3. Instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ainda que nos próprios autos, observando-se o princípio do amplo contraditório, não há se falar em nulidade de ato processual. 4. Nos termos do artigo 277 do CPC, quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. 5. A inclusão no polo passivo do cumprimento da sentença de outras empresas alegadamente do mesmo grupo econômico, para permitir que seu patrimônio responda pelo débito, pode ser feita independentemente da instauração do procedimento previsto no vigente Código de Processo Civil, nos artigos 133/137 (Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica). O respeito ao contraditório, ainda que nos mesmos autos da execução, atende à finalidade da norma.  Precedentes deste Tribunal. 6. A alegação de não terem as empresas, indicadas como integrantes de grupo econômico, interesse comum no fato gerador da obrigação tributária não é fator relevante para o deslinde do mérito recursal quando a inclusão delas no pólo passivo não se deu com fulcro na solidariedade tributária ou responsabilidade prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. 7. Esta Corte conceituou como grupo econômico “o aglomerado de sociedades empresárias que se reúnem em prol de um objetivo comum, utilizando-se dessa reunião de forma a coordenar sua atuação visando à maximização dos lucros e da produtividade, bem como à diminuição dos custos e à garantia de posição no mercado”. (Acórdão n.833539, 20140111152517APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: MARIA IVATÔNIA, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2014, Publicado no DJE: 26/11/2014. Pág.: 126) 8. Restando demonstrado pela análise documental que a empresa agravante e a executada possuem unidade de gestão a caracterizar o grupo econômico, correta a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal. 9. Recurso conhecido e desprovido. TJ/DFT, Apel. 07038728320188070000, julg. 20/09/2018.

ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E LOCAL DA SEDE

ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E LOCAL DA SEDE. Salvo as exceções para os serviços de construção civil e de exploração de rodovias, considera-se local da prestação do serviço o do 

ICMS. PRÁTICA DE SUBFATURAMENTO. RECOLHIMENTO A MENOR. VIOLAÇÃO À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRÁTICA DE SUBFATURAMENTO. RECOLHIMENTO A MENOR. VIOLAÇÃO À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA. ART. 56, INCISO II, DA LEI Nº 6.763/75.  I. Configurada a violação à obrigação tributária, mostra-se devida a multa prevista no art. 56, II, da Lei Estadual nº 6.763/75, inexistindo violação ao princípio da vedação ao confisco.  II. Se a situação é de subfaturamento, a operação envolvendo as hipóteses da alínea ‘a’, XIII, § 1º, art. 13, LC 123/2006 deve ser tributada segundo a regra aplicável aos demais sujeitos passivos, não se sujeitando à tributação na forma do Simples Nacional. Por isso, a exclusão da Embargante do Simples Nacional, não altera o regime de tributação considerado pela Fazenda Estadual que, no caso concreto, apurou os valores sonegados relativamente ao período da fiscalização. III. Para a caracterização de um subfaturamento, mister a prova material da divergência entre o valor efetivamente pago e a base de cálculo utilizada, normalmente obtida pelo Fisco através de comparações entre recibos, cheques, extratos bancários, duplicatas, lançamentos fiscais/contábeis, etc, em que a simples constatação de que o preço na nota fiscal está bem aquém do normalmente praticado, sugere, a princípio, a necessidade de se perscrutar a infração cometida. IV. Tendo o Fisco estadual constatado as irregularidades após o confronto dos documentos fiscais emitidos, no período fiscalizado, com as tabelas de preços reais praticados, controles financeiros e espelhos de notas fiscais, além da verificação da enorme movimentação financeira não declarada, com discrepância entre os créditos encontrados em conta bancária de titularidade da Embargante e os valores de Receitas Brutas efetivamente declaradas, aliado ao fato de que a Embargante não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a irregularidade praticada pelo Fisco na apuração do débito tributário, impõe-se a manutenção da sentença. TJ/MG, Apel. 1.0471.13.014708-8/001, julg. 02/10/2018.  

ETANOL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESOLUÇÃO SEF Nº 6470 DE 29.08.2002. TERMO DE ACORDO NÃO FIRMADO. LEGALIDADE DA MEDIDA

MANDADO DE SEGURANÇA. ETANOL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESOLUÇÃO SEF Nº 6470 DE 29.08.2002. TERMO DE ACORDO NÃO FIRMADO. LEGALIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE DEMONSTRE POSSUIR OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO TERMO DE ACORDO POR PARTE DA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA NÃO VERIFICADOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX estabelece que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.” 2. Desse modo, a concessão de mandado de segurança depende da comprovação de direito líquido e certo violado por ato ilegal imputado à autoridade coatora. 3. Na hipótese, cuida-se de mandado de segurança objetivando a concessão da ordem de segurança para determinar à imediata assinatura do Termo de Acordo entre a Impetrante e a SEFAZ-RJ, previsto no art. 5° da Resolução SEF nº. 6.470/02, da Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, independente da existência de débitos inscritos na dívida ativa estadual. 4. A sentença julgou improcedente o pedido, denegando a ordem mandamental e cassando a liminar deferida initio litis. 5. A Resolução SEF nº 6470 de 29.08.2002 atribuiu aos remetentes, situados em outras unidades da Federação, de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) destinado ao Estado do Rio de Janeiro, a qualquer título, a condição de contribuintes ou de sujeitos passivos por substituição, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com essa mercadoria, a partir da operação que estiverem realizando, até a última, assegurando o seu recolhimento a esta unidade federada, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente (art.1º). 6. Nesse passo, na hipótese de o Estado de localização do substituto dispensar ou facultar a retenção, o estabelecimento remetente da mercadoria, localizado em outra unidade da Federação, poderá firmar “Termo de Acordo” com a Secretaria de Estado de Fazenda para recolher o imposto de que trata este artigo, até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da saída da mercadoria. 7. Contudo, segundo o art.6º, IV, da mencionada Resolução, o “Termo de Acordo” não será firmado, ou poderá ser cancelado a qualquer tempo, nas hipóteses em que o contribuinte deixar de recolher imposto devido em prazo estabelecido na legislação. 8. Impetrante que possui débitos inscritos em dívida ativa, razão pela qual incide na hipótese prevista no inciso VI, do indigitado dispositivo legal. 9. Bem de ver a alegação de violação aos princípios da isonomia e da igualdade tributária não tem o condão de suplantar o cumprimento da exigência legal pela impetrante, a fim de configurar o direito líquido e certo necessário ao cabimento do mandamus. 10. Com efeito, deveria a impetrante ter feito prova pré-constituída no sentido de eventual ilegalidade ou abuso de poder praticado pela autora, sendo certo que, no entanto, a recorrente não demonstrou no writ possuir os requisitos necessários para a concessão do termo de acordo por parte da autoridade tributária. 11. Recurso desprovido. TJ/RJ, Apel. 0153908-55.2012.8.19.0001, julg.  09/10/2018.   

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. FACULDADE CONSTITUCIONAL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. A competência para decidir sobre os critérios de imposição tributária cabe exclusivamente ao Administrador, sem qualquer possibilidade de ingerência do Judiciário, por respeito ao princípio constitucional da separação dos Poderes. Ainda que se admita que o fornecimento de energia elétrica é um serviço essencial, não se pode impor ao Estado que sua cobrança seja efetuada por alíquota seletiva, sob pena de se infirmar a faculdade constitucionalmente posta. Não é razoável que se intime a Fazenda Pública para trazer aos autos cópia de documentos constitutivos do direito do autor, sob pena de obrigá-la a produzir prova contra si mesma. Recurso conhecido, mas não provido. TJ/MG, Apel. 1.0153.16.000532-5/001, julg. 20/09/2018.

CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS PARA EMPRESAS QUE CONTRATAM PESSOAS COM MAIS DE CINQUENTA ANOS DE IDADE, MEDIANTE ABATIMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS E ISS

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA LEI DISTRITAL N. 5.975/2017. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS PARA EMPRESAS QUE CONTRATAM PESSOAS COM MAIS DE CINQUENTA ANOS DE IDADE, MEDIANTE ABATIMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS E ISS. POSSÍVEL OFENSA ÀS NORMAS GERAIS TRIBUTÁRIAS EXPEDIDAS PELA UNIÃO. 1. Com relação ao ICMS, a Constituição Federal estabelece que Lei Complementar deve regular a forma como serão concedidos e revogados isenções, incentivos e benefícios fiscais, desde que respeitados os termos resultantes de deliberação dos estados e do Distrito Federal, como forma de evitar a guerra fiscal entre os entes da federação. 2. No que tange ao ISS, a Lei Orgânica atribui ao Distrito Federal a competência para instituir o tributo, mas também vincula essa competência aos termos da Lei Complementar Federal n. 116/03, que proíbe a concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais que resulte em uma carga tributária menor do que aquela decorrente da aplicação da alíquota mínima, fixada em 2%. 3. Diante de fortes indícios de que a lei distrital em exame extrapola a competência concorrente para legislar sobre direito tributário e, por isso, contém vício de inconstitucionalidade material, a medida cautelar deve ser concedida para sustar a eficácia da Lei Distrital n. 5.975/17, com efeitos não retroativos (ex nunc), até o julgamento de mérito da ação. TJ/DFT, Ação Direta de Inconstitucionalidade 20170020229837, julg. 3 de Julho de 2018.

ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS EXPORTAÇÃO A TERCEIROS. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES PELO FISCO ESTADUAL

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACOLHIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS EXPORTAÇÃO A TERCEIROS. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES PELO FISCO ESTADUAL. DESCABIMENTO. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante para pleitear o cancelamento da restrição ao aproveitamento de créditos de ICMS pelos adquirentes dos créditos que cedeu (terceiros) arguida pelo Ministério Público que resta acolhida. Como bem exposto, a empresa que pretende ceder créditos de ICMS detém legitimidade para opor-se às restrições à cessão (art. 58 do RICMS), mas a legitimidade para impugnar as restrições ao aproveitamento dos créditos obtidos por cessão (art. 37) é da empresa cessionária. 2. A questão posta nos autos tange à possibilidade de transferência, pela impetrante, de crédito de ICMS acumulados oriundos de operações com mercadorias destinadas ao exterior, sem a imposição de limitações, restrições ou cronogramas de aproveitamento. 3. A Lei Complementar nº 87/96 – com a competência que lhe reservou o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “c”, da Constituição Federal -, beneficiou o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de operações envolvendo a atividade de exportação, porquanto o seu art. 25, § 1º, permite a apropriação dos créditos de ICMS oriundos de operações que destinem ao exterior mercadorias e também admite que tais créditos sejam “imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado”  além de estabelecer que “havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito” . Autoaplicabilidade da norma. 4. Não cabe ao Estado, por meio de Decreto (RICMS), estabelecer qualquer restrição ou limitação à transferência do saldo credor de ICMS acumulado em virtude da realização de atividade de exportação pelas impetrantes. 5. Manutenção da sentença que concedeu a segurança.  Acolheram a preliminar ministerial de ilegitimidade ativa e confirmaram a sentença em remessa necessária. Unânime. TJ/RS, Reexame Necessário Nº 70076772003, julg. 26/09/2018.

ICMS – CREDITAMENTO INTEGRAL – ANULAÇÃO PROPORCIONAL – MULTA

ICMS. CREDITAMENTO INTEGRAL – ANULAÇÃO PROPORCIONAL – MULTA – CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO EVIDENCIADO – DECOTE. 1. Os casos de redução de base de cálculo estão compreendidos no conceito de isenção, para fins do disposto no art. 155, § 2º, II, da Constituição da República, devendo acarretar a anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em contrário na legislação estadual (RE 635.688/RS). 2. O Convênio  ICMS 128/94, que dispõe sobre tratamento tributário para as operações com as mercadorias que compõem a cesta básica tem sentido jurídico meramente autorizativo e não dispensa a existência de lei estadual. 3. É legítima a cobrança de multas fixadas nos limites previstos na legislação tributária, pelo que inexiste qualquer excesso na cobrança e efeito confiscatório, restrito aos tributos. 4. Conforme entendimento pacífico do colendo Superior Tribunal de Justiça, é devida a taxa SELIC nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual, quando prevista na legislação tributária local. 5. Ausente o manifesto caráter protelatório dos embargos opostos, conforme prescreve o artigo 1.026, §2º, do CPC/2015, impõe-se o decote da multa aplicada ao recorrente. TJ/MG, Apelação Cível 1.0000.18.025901-2/001, DJ 11/07/2018. 

INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇO DE PRATICAGEM PRESTADO EM NAVIO ESTRANGEIRO

ISS. SERVIÇO DE PRATICAGEM. EMBARGOS. NULIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇO DE PRATICAGEM PRESTADO EM NAVIO ESTRANGEIRO. PRECEDENTES. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. 1. NULIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO Além de questão já rejeitada em anterior apelação, portanto, descabida a rediscussão, foi ressalvada à parte que não participou de agravo de instrumento ainda mais anterior, a possibilidade de arguir a matéria, o que efetivamente fez, inexistindo, por isso, qualquer prejuízo. 2. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇO DE PRATICAGEM PRESTADO EM NAVIO ESTRANGEIRO. PRECEDENTES. 2.1 Inexiste norma constitucional ou infraconstitucional dizendo que os navios estrangeiros são extensões dos territórios dos países de origem ou da respectiva bandeira. 2.2 A praticagem é uma atividade de condução das embarcações durante as manobras de atracação e desatracação para a travessia em áreas que apresentam restrições à navegação ou que sejam sensíveis ao meio ambiente, o que não existe apenas em portos marítimos, mas também em trechos da costa na navegação da cabotagem, em baías, estuários de rios, lagos e terminais de canais. O prático pilota a embarcação nesses locais. Exegese dos arts. 2º, XV, e 12, da Lei 9.537/97. 2.3 Além de não ser serviço prestado em território estrangeiro por extensão da bandeira da embarcação, trata-se quando nos portos marítimos brasileiros de serviço prestado e consumido em território nacional, sujeito ao ISS, conforme o subitem 20.1 da Lista anexa à LC 116/03. 2.4 Não se aplicam, pois, o art. 156, § 3º, II, da CF, e o art. 2º, I, da LC 116/03, pelos quais não incide ISS a exportação de serviço, haja vista inclusive o parágrafo único do art. 2º da LC dizer que não incide a exclusão do ISS quando serviço prestado no Brasil cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feita por residente no exterior . 3. FORMA DE TRIBUTAÇÃO 3.1 O serviço de praticagem está sujeito ao ISS por operação ou sobre a receita bruta. Assim é porque não está previsto em qualquer dos diversos itens arrolados no § 3º do art. 9º do DL 406/68, em relação aos quais a tributação ocorre por profissional, também denominada especial e privilegiada, inclusive quando exercida por sociedade. 3.2 Consequentemente, uma vez definido que a tributação é por operação ou com base na receita bruta, conclui-se que o prazo decadencial de cinco anos para o lançamento começa a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ele poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). 3. DISPOSITIVO Apelação desprovida, com explicitação da sentença quanto aos honorários. TJ/RS, Apelação Cível Nº 70075033175, julg. 13/07/2018.