ENTRADA DE LUBRIFICANTES DERIVADOS DE PETRÓLEO DESTINADOS AO CONSUMO – BASE DE CÁLCULO DO ICMS

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECHAÇADA – ICMS/ST – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS/STAPLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN – ENTRADA DE LUBRIFICANTES DERIVADOS DE PETRÓLEO DESTINADOS AO CONSUMO – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – VALOR DA OPERAÇÃO E INCLUSÃO DO PRÓPRIO MONTANTE DO ICMS INCIDENTE – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF – MULTA DE REVALIDAÇÃO – OFENSA À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – REDUÇÃO INDEVIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TERMO E ENCARGOS. I – Atende ao art. 458 do CPC/73 (art. 489, CPC/15), bem como ao art. 93, IX, da CF, a sentença que, mesmo sendo sucinta, relata os fatos, apresenta as razões e proclama a conclusão de forma clara, coerente e compreensível, observando-se os limites da lide, aqui conformada pelos pedidos contidos na inicial. II – Na esteira da jurisprudência dominante do c. Tribunal da Cidadania, tem-se que “na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando o contribuinte constitui o crédito, mas efetua pagamento parcial, sem constatação de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial da decadência é o momento do fato gerador. Aplica-se exclusivamente o art. 150, § 4°, do CTN, sem a possibilidade de cumulação com o art. 173, I, do mesmo diploma (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18/9/2009, submetido ao regime do art. 543-C do CPC)” (AgRg no AgRg no Ag n.º 1.395.402/SC, 2ª T/STJ, rel.ª Min.ª Eliana Calmon). III – A legislação estadual expressamente preceitua que a base de cálculo para a tributação na entrada no Estado de Minas Gerais de lubrificante e combustível líquido ou gasoso dele derivados, oriundos de outro ente da Federação, quando não destinados ao comércio ou à industrialização do próprio produto, é o valor da operação de que decorrer a entrada, nele incluído o montante do próprio imposto. IV – Constatada infração à legislação tributária, procedente a aplicação da penalidade correspondente, conforme preconiza o art. 56, I, § 2º, da LE n.º 6.763/1975. V – Fixados honorários da sucumbência em quantia certa, sobre o valor deverá incidir juros de mora a partir da data de trânsito em julgado da sentença em que arbitrados e nos termos do vigente art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, além de correção monetária desde a data do arbitramento e pelo IPCA. TJ/MG, Apel. 1.0024.09.482092-5/001, julg. 28/11/2017.

EIRELI. ISS

MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE NÃO EMPRESARIAL. FORMA ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PEDIDO LIMINAR. ARTIGO 9º, §§1º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 406/68. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL REFERENTE AOS SERVIÇOS PRESTADOS. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. DECISÃO CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.  Existindo nos autos os requisitos autorizadores previstos no art. 7º, III da Lei 12.016/09, deve ser deferida a medida liminar pretendida. A Lei nº 12.441/2011 criou a denominada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, merecendo a inclusão do artigo 980-A no Código Civil, trazendo como avanço o fato de que para sua constituição não se mostra exigível a figura do sócio, aliado à preservação do patrimônio pessoal do empresário, haja vista que as obrigações empresariais ficam limitadas ao capital social integralizado na constituição da EIRELI. Entretanto, a limitação da responsabilidade não é observada em relação aos atos praticados no exercício de profissão regulamentada, por se tratar, nessa hipótese, de responsabilização pessoal e ilimitada, independentemente da forma jurídica adotada. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada não dotada de caráter empresarial e composta por médico para prestação de serviços especializados com responsabilidade pessoal, faz jus ao recolhimento do ISSQN na forma prevista no artigo 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. TJMG, AI 1.0000.17.018339-6/001, julg. 27/07/2017.

ICMS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS

MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. VIA ADEQUADA. SÚMULA 213 DO STJ. – É cabível mandado de segurança com o fim de declarar o direito à compensação tributária. Entendimento externado no enunciado da súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça. ICMS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS INDISPENSÁVEIS À COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. – O TJRS possui entendimento firme quanto à possibilidade de creditamento do imposto incidente na aquisição de materiais como bandejas de isopor, filmes plásticos e cartuchos de papel para embalar produtos in natura, porquanto indispensáveis à comercialização de bens perecíveis como carne, pão, frutas, legumes, dentre outros da mesma espécie. – Caso em que a análise da atividade desenvolvida pela parte impetrante é suficiente à conclusão de que os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos por ela comercializados, tais como embalagens plásticas, bandejas de isopor e papel filme, configuram insumos, isto é, constituem-se materiais utilizados na fase de acondicionamento do processo produtivo, restando desnecessária, portanto, qualquer outra prova para tanto. EXCLUSÃO DO CRÉDITO RELATIVO ÀS SACOLAS PLÁSTICAS. – “É indevido o creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de sacolas plásticas personalizadas. As sacolas plásticas oferecidas para auxiliar o transporte dos produtos adquiridos nos supermercados configuram uma facilidade posta à disposição do consumidor, sendo que essas embalagens não integram o produto final comercializado pelo estabelecimento e, portanto, não são indispensáveis ao exercício da sua atividade-fim” (AP 70070057989). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. TJRS, Apelação e Reexame Necessário Nº 70074531989, julg. 14/09/2017.

ITCD. INVENTÁRIO. PATRIMÔNIO VULTOSO AINDA NÃO CONSOLIDADO. IMÓVEIS ALIENADOS NO CURSO DO FEITO

ITCD. INVENTÁRIO. PATRIMÔNIO VULTOSO AINDA NÃO CONSOLIDADO. IMÓVEIS ALIENADOS NO CURSO DO FEITO. CÁLCULO DO ITCD. IMPOSSIBILIDADE. CADUCIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O ITCD se caracteriza como tributo sujeito a lançamento por homologação, na medida em que seu recolhimento se dá, via de regra, de forma antecipada pelo contribuinte, antes de qualquer providência da Administração, cujo pagamento fica condicionado à aprovação da autoridade fazendária. 2. Ocorre que, em se tratando de recolhimento do ITCD em razão de transmissão mortis causa, como no inventário, há que se diferenciar a data da ocorrência do fato gerador com a da constituição definitiva do crédito: (i) o primeiro ocorre quando do evento morte, ocasião em que, pelo princípio da saisine, o patrimônio transmite-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.572 do CC/1916 e art. 1.784 do CC/2002); assim, “com o óbito, nasce também a obrigação tributária”; (ii) o segundo, por sua vez, somente se implementa quando da realização da avaliação total dos bens do espólio, com cálculo do imposto e homologação pelo Juízo do inventário, na forma dos arts. 1.003 a 1.013 do CPC/73, ou seja, nessa hipótese, a constituição do crédito tributário se dá em procedimento de competência estranha à autoridade administrativa. 3. Somente com a consolidação do patrimônio do espólio, que se implementa, em regra, com a apresentação das últimas declarações, e homologação do cálculo pelo magistrado, nos termos das normas insertas no arts. 1.012 e 1.013 do CPC/73 (correspondente aos arts. 637 e 638 do NCPC), será conhecida a base de cálculo do imposto, tornando-o exigível. Nesse sentido, aliás, elucidam os enunciados das súmulas nºs. 113 e 114 do Supremo Tribunal Federal. 4. Tendo em vista que, no caso, o patrimônio sucessível relativo ao inventário dos bens deixados pelo falecimento do de cujus jamais fora consolidado, para fins de sua homologação na forma do art. 1013 do CPC/73, bem como a manifestação do Fisco com relação às primeiras declarações não supre a ausência de informações acerca do acervo em questão, forçoso se concluir que o prazo decadencial para a Fazenda Pública proceder ao lançamento do tributo sequer teve início, daí porque a hipótese é de confirmação da sentença que julgou improcedente a presente ação. TJMG, Apel. 1.0016.15.004087-7/003, julg. 02/05/2017.

PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS CONDICIONADO À DESISTÊNCIA DE EVENTUAIS AÇÕES OU EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 3º DA LEI Nº 16.097/2014 DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO QUE INSTITUIU PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS CONDICIONADO À DESISTÊNCIA DE EVENTUAIS AÇÕES OU EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM, ALÉM DE DEFESAS E RECURSOS INTERPOSTOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – PROGRAMA QUE TRADUZ INEGÁVEL BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO DESCABENDO, POR ISSO, COGITAR-SE DE INDEVIDA EXCLUSÃO DE ACESSO AO CONTROLE JURISDICIONAL E, IPSO FACTO, DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º DA LEI MUNICIPAL Nº 16.097/2014, MESMO PORQUE NÃO É LÍCITO AO DEVEDOR VALER-SE DE DOIS MEIOS PARA ALCANÇAR A QUITAÇÃO DE SEUS DÉBITOS, QUAIS SEJAM, A DISCUSSÃO JUDICIAL DE EXIGIBILIDADE DA DIVIDA E O PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE”. “O ingresso no programa de parcelamento incentivado PPI implica mera opção do devedor tributário, e não obrigação, de tal sorte que se for do seu interesse a mantença de ações judiciais envolvendo discussão sobre o débito parcelado, basta simplesmente não aderir àquele programa”. TJ/SP, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0045900-16.2017.8.26.0000, julg. 29 de novembro de 2017.

COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL

COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE OPTOU PELO SIMPLES NACIONAL. ADI 5464 EM TRÂMITE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER A VALIDADE DA CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO. DEPÓSITO DOS VALORES DEVIDOS. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO SUSPENSA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A atribuição para que os Estados e o Distrito Federal instituam o ICMS encontra-se no art. 155, inc. II, da Constituição Federal. De acordo com a referida norma, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do ICMS, aplicável sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado em outro Estado. 3. Em face da alteração levada a efeito pela EC nº 87/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária celebrou o Convênio ICMS nº 93/2015 que, dentre outras atribuições, estabeleceu em sua cláusula nona que as disposições do convênio supracitado seriam aplicáveis aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. 4. ALei Distrital nº 5.558/2015, que alterou a Lei Distrital nº 1.254/1996 também em atenção à EC nº 87/2015, acrescentou o art. 20-A para estabelecer que “é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinada a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional”. 5. Na ADI nº 5.464-DF, o Eminente Ministro Relator Dias Toffoli concedeu tutela cautelar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ nº 93/2015 em relação às sociedades empresárias (micro-empresas e empresas de pequeno porte) optantes pelo Simples Nacional, até o julgamento final da demanda. 6. Uma vez que a sociedade empresária apelante é optante do regime do Simples Nacional, em princípio, a cobrança de ICMS na forma descrita no Convênio CONFAZ nº 93/2015 não pode ser-lhe exigida até decisão final a ser proferida na ADI 5464. 7. Em razão da impossibilidade de compensação desse crédito, é importante aguardar o julgamento final da ADI nº 5.464-DF, especialmente à vista da peculiaridade de que a apelante ofereceu depósito judicial dos valores a serem recolhidos. 8. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. TJDFT, Apel. 20160110917937APC, julg. 11 de Outubro de 2017.

ICMS. TRANSPORTADOR. RESPONSABILIDADE

ICMS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CULPA DO TRANSPORTADOR. RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO AFASTADA. ARTS. 136 DO CTN E 5º DA LEI KANDIR. Apesar de o art. 136 do CTN preconizar que, “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”, a norma não afasta a necessidade de perquirir acerca da culpa do terceiro, sendo inadmissível que haja infração à lei tributária sem que esteja presente elemento subjetivo. É vedada, assim, a responsabilização objetiva. O art. 5º da Lei Complementar nº 87/96, norma que elege o sujeito passivo tributário do ICMS, determina que apenas se o terceiro concorrer para o não recolhimento do tributo, a ele pode ser imputada responsabilidade pelas infrações praticadas. Descabe responsabilizar o transportador pela operação realizada acompanhada de DANFE, documento suficiente para o transporte e que preenchia todos os requisitos formais, embora a empresa emitente não tivesse expedido a nota fiscal. APELAÇÃO PROVIDA. TJ/RS, Apel. 70075754895, julg. 06/12/2017.

ISSQN – SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA ECONÔMICA OU FINANCEIRA

ISSQN – SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA ECONÔMICA OU FINANCEIRA – FATO GERADOR OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003 – RESP N° 1.117.121/SP – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO – DECISÃO REVOGADA – RECURSO PROVIDO. 1. Na dicção do art. 3° da Lei Complementar n° 116/2003, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local. 2. Nos termos do Recurso Especial n° 1.117.121/SP, processado sob o regime jurídico dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que a competência para a cobrança do imposto sobre serviço de qualquer natureza(ISSQN) situa-se no Município que abriga a sede do prestador do serviço. 3. Na hipótese, os serviços se enquadram na modalidade “consultoria e assessoria econômica ou financeira”, e foram executados no âmbito da empresa contratante, localizada no Município de Ouvidor/GO. 4. Todavia, não é possível constatar, com base nos contratos e notas fiscais, que tenha havido configuração de unidade econômica ou profissional, ainda que temporária, no local de prestação dos serviços, sobretudo porque a contratação de funcionários para trabalhar no recinto não tem o condão de comprovar a constituição de um estabelecimento prestador. 5. Uma vez que os serviços prestados não se enquadram nas exceções do art. 3°, I a XXII, da LC n° 116/2003, bem ainda que a sociedade empresária prestadora era sediada em Belo Horizonte, tem-se que o Município recorrente é o sujeito ativo para cobrar o tributo. 6. Recurso provido. TJ/MG, AI 1.0000.16.086634-9/001, julg. 17/10/2017.

ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. A ausência de comunicação ao Município acerca do encerramento da prestação de serviço, para fins de cancelamento da inscrição municipal de ISS, conserva a presunção juris tantum de ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida. Conjunto probatório dos autos que demonstra que o agravante não prestava serviço no Município apelante na época de ditos fatos geradores. Assim, o reconhecimento da nulidade da CDA que instrui a execução é de rigor e, por conseguinte, a extinção do executivo fiscal. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. À medida que deixou de cancelar a inscrição junto ao cadastro municipal, o excipiente deu causa ao ajuizamento da execução fiscal, devendo arcar com os ônus advindos do processo em atenção ao princípio da causalidade. Não solicitando o cancelamento da inscrição quando da cessação das atividades o contribuinte faz com que o ente público incida em equívoco, lançando tributo quando inocorrente o fato gerador, dando, pois, causa ao ajuizamento da execução fiscal. Condenado o excipiente aos ônus da sucumbência. Honorários advocatícios fixados em atenção ao artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil vigente. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. TJ/RS, AI 70073958779, julg. 29/11/2017.

INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MERA ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO PRODUTIVO. INCIDÊNCIA DO ICMS

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISS E ICMS. ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA EMPRESA AUTORA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MERA ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO PRODUTIVO. INCIDÊNCIA DO ICMS. O que se verifica dos autos é que a parte recorrente tem por mister a montagem de chicotes elétricos para uso em elevadores, sob encomenda e dentro das especificações trazidas pelos seus clientes, adquirindo os materiais para tal produção no mercado – ainda que de fornecedores previamente indicados pelo encomendante – e após a montagem, os repassando, mediante o respectivo pagamento. O que se apreende do caso concreto, pois, é que sua atividade está inserida no ciclo produtivo dos elevadores, que posteriormente serão levados ao consumidor final, de forma que sobre ela incide corretamente o ICMS, não estando sujeita à tributação pelo ISSQN. Assim, havendo a sentença prolatada solvido corretamente a questão, vai mantida, na íntegra, por seus próprios fundamentos, conforme preceitua o artigo 46 da Lei 9.099/95. RECURSO DESPROVIDO. TJ/RS, RI 71007170947, julg. 29-11-2017.