ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES

ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PELA LEI ESTADUAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. 1. A análise da legislação estadual que fixou a alíquota do ICMS para a circulação de energia elétrica e serviços de telecomunicações deve ser feita à luz da Constituição da República que determina a aplicação do princípio da seletividade, nos moldes do art. 155, § 2°, inciso III da CRFB. 2. O Órgão Especial, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 27/2005, em acórdão unânime, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, no Decreto n. 27.427/2000, ao fixar alíquota do ICMS elevada sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, por inobservância dos princípios da seletividade e da essencialidade, previstas no art. 155, § 2°, inciso III, da CRFB. 3. Ressalte-se que o Poder Judiciário, ao analisar a alíquota de ICMS a ser aplicada, não está atuando como legislador positivo, tampouco há violação à separação e harmonia entre os poderes. 4. Portanto, em relação à prestação de serviços de telecomunicações e de fornecimento de energia elétrica, impõe-se a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), assim prevista no artigo 14, inciso I do Regulamento do ICMS – RICMS – Decreto no 27.427/2000. 6. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. TJ/RJ, Apelação Cível nº 0285308- 90.2015.8.19.0001, julg. 22/08/2018.

CRÉDITOS DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO

CRÉDITOS DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO À TRANSFERÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CRÉDITOS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE DO ARTIGO 25, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 

ISS. ATIVIDADE DESENVOLVIDA POR OPERAÇÃO DE “PLANO DE SAÚDE”

ISS. ATIVIDADE DESENVOLVIDA POR OPERAÇÃO DE “PLANO DE SAÚDE”. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA AUFERIDA SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR RECEBIDO PELO CONTRATANTE E O QUE É REPASSADO PARA O TERCEIRO CREDENCIADO. PEDIDOS SUCESSIVOS. EVENTUALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL E ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MUNICÍPIO DE TERESÓPOLIS. ISENÇÃO DAS CUSTAS E TAXA JUDICIÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A matéria ventilada nos presentes autos diz respeito à incidência ou não do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre os serviços prestados pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde), bem como a base de cálculo do referido imposto. 2. Analisando o tema em sede de repercussão geral, o c. Supremo Tribunal Federal concluiu que as operadoras de planos de saúde e seguro-saúde realizam prestação de serviço, assentando a seguinte tese jurídica: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 3. No que se refere à base de cálculo do tributo, mostra-se ilegítima a incidência do ISSQN sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, devendo as Operadoras de Planos de Assistência à Saúde pagar o imposto sobre a receita própria de serviços e não sobre a receita de terceiros. Precedentes do STJ. 3. Em que pese formular os pedidos com o intuito de denotar a ideia de alternatividade, os pedidos formulados na exordial são sucessivos, haja vista a relação de eventualidade entre eles. 4. Ao contrário do consignando na sentença, o ponto controvertido na presente ação não se restringe apenas à base de cálculo para incidência do ISS, sendo este, em verdade, apenas o pedido subsidiário. 5. Ao proferir a sentença, o magistrado a quo julgou procedente o pedido para condenar o Réu a excluir da base de cálculo do ISSQN o valor comprovadamente repassado pela autora aos prestadores de serviço credenciado, de maneira que foi acolhido o pedido sucessivo do Autor, e, via de consequência, julgado improcedente o pedido principal. 6. Considerando o caráter subsidiário do pedido sucessivo, o acolhimento deste não tem efeito de procedência integral da demanda, mas apenas parcial. Precedentes do STJ. 7. No tocante às custas judiciais, deve ser reconhecida a isenção legal, prevista nos termos do art. 17, inciso IX da Lei no 3.350/99, bem como o da taxa judiciária, em razão da reciprocidade. 8. Parcial provimento do recurso, reformando a sentença para consignar a sucumbência recíproca entre as partes, bem como a isenção ao pagamento das custas e taxa judiciária conferido ao Município de Teresópolis. TJ/RJ, Apel. º 0010090- 54.2015.8.19.0061, julg. 21 de março de 2018.

ISS. ATIVIDADE GRÁFICA. BENEFICIAMENTO POR MEIO DE SERIGRAFIA

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ISS. ATIVIDADE GRÁFICA. BENEFICIAMENTO POR MEIO DE SERIGRAFIA. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONSTITUÍDO NO SUBITEM 14.05 DA LISTA DE SERVIÇOS. ICMS. NÃO ENQUADRAMENTO DO CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. Trata-se de matéria de direito, restritamente ao enquadramento da atividade prestada pelo embargante, se incidente ICMS ou ISS, a qual independe de prova pericial para sua definição. Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, a qual se caracteriza quando a prova para qual foi negada a produção é relevante e imprescindível ao deslinde do feito, situação inocorrente na espécie. 2. Os serviços de composição gráfica personalizada e sob encomenda são compreendidos como operação mista, na qual incide o ISS, já que prevista a atividade na relação anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Precedente do STJ, Recurso Especial nº 1092206/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. Não há como afirmar que a operação realizada pelo embargante fosse de industrialização, no conceito legal, na medida em que não se está tributando a operação onde o prestador realiza uma industrialização encomendada por um cliente, onde o prestador é responsável pela aquisição de todas as matérias-primas utilizadas no processo. Ao contrário, o município está tributando as prestações de serviços realizadas sob encomenda do tomador, onde este encaminhou o produto para ser beneficiado e depois retornar ao tomador, após a conclusão dos serviços que o embargante realizou. 3. Atividade desenvolvida pela parte autora que se sujeita à incidência de ISS, não havendo espaço à tributação estadual. APELO DESPROVIDO. TJ/RS, Apel. 70077254712, julg. 28/05/2018.

Venda de mercadoria a título de sucata. Tratamento diferenciado na tributação do ICMS

Anulação de auto de infração. Venda de mercadoria a título de sucata. Tratamento diferenciado na tributação do ICMS. O Fisco lavrou dois autos de infração idênticos sobre o mesmo tema (ICMS sobre sucata de aparas de plásticos de sua fabricação). O auto de infração 909.099 lavrado em 23/07/1996 (processo administrativo E-04/069.728/96) e o auto de infração 909.104-2 lavrado em 23/07/1996 (processo administrativo E-04/069.729/96). Desses dois autos de infração, somente o segundo é objeto da presente demanda. O primeiro foi impugnado administrativamente e o Conselho de Contribuintes julgou o recurso administrativo do autor e declarou nulo o auto de infração, sob o fundamento de que “restado provado nos autos que a exação baseou-se em presunção totalmente dissociada da verdade material e inexistindo elementos suficientes para se determinar a infração, nula é a existência fiscal”. O RICMS de 1985 (Decreto Estadual 8.050/1985) vigente à época dos fatos prevê que sucata é “a mercadoria que se tornar definitiva e totalmente inservível para o uso a que se destinava originalmente, somente se prestando ao emprego, como matéria-prima, na fabricação de outro produto”. As notas fiscais emitidas pela parte autora apontam na sua descrição que os bens eram sucatas. Já o auto de infração 909.104 aponta como enquadramento legal/relato “[…] as mercadorias não se enquadram como sucata, segundo a legislação em vigor […]”. A presunção de legitimidade do ato restou afastada pela parte autora ao juntar aos autos as notas fiscais com a descrição de sucata e, mais que isso, a própria Administração Pública, no processo administrativo E-06/609/728/1996, deu razão ao contribuinte e anulou o auto de infração 909.099. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. TJ/RJ, Apel. 0271165-77.2007.8.19.0001, julg. 29/05/2018.

ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIA. NOTA FISCAL INIDÔNEA. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR

ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIA. NOTA FISCAL INIDÔNEA. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. 1. Não se verifica no acórdão hostilizado qualquer vício que justifique a interposição de embargos de declaração, sendo incabível nesta via recursal a rediscussão da matéria já enfrentada nos autos, devendo o recurso limitar-se aos requisitos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento, mas não à sua modificação, que só excepcionalmente é admitida. 2. Os embargos declaratórios, em sua essência, revelam mera rediscussão do mérito do decisum, o que não se pode admitir, pois o Julgador não está obrigado a enfrentar os argumentos da parte um a um, bastando que resolva a controvérsia de forma fundamentada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste órgão fracionário. 3. Não se desconhece o invocado artigo 5º da Lei Complementar 87/1996, não havendo, de qualquer sorte, como se afastar a responsabilidade tributária do transportador que, in casu, realizou o transporte de mercadorias desacompanhado de documento fiscal idôneo (divergência na quantidade de mercadorias e datas de saída). Embora se esforce o embargante em justificar a diferença de datas das notas fiscais e divergência na quantidade de mercadorias, sob o argumento, em síntese, de não possuir ingerência no carregamento da carga, sobretudo porque o motorista não pode ficar perto do veículo enquanto este é carregado de chapas de pedras (flagrantemente rediscutindo a causa) a única prova produzida nos autos nesse sentido foi a oitiva do motorista responsável pela carga na data da infração, o que fragiliza, e muito, as justificativas dadas. 4. No que se refere ao prequestionamento, é prescindível a referência aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte. Precedentes deste órgão fracionário. Introdução da tese do prequestionamento ficto no Código de Processo Civil, art. 1.025. DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME. TJ/RS, Embargos de Declaração Nº 70076992957, julg. 25/04/2018.

ITBI. REGISTRO DO ATO TRANSLATIVO DE PROPRIEDADE NO CARTÓRIO ESPECÍFICO

ITBI. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS A ELES RELATIVOS. FATO GERADOR. REGISTRO DO ATO TRANSLATIVO DE PROPRIEDADE NO CARTÓRIO ESPECÍFICO. PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. PLEITO PARA AFASTAR A MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física; de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; bem como cessão de direitos a sua aquisição. 2. Diante do disposto no art. 1.245 do Código Civil, a transmissão da propriedade imobiliária somente se opera com o efetivo registro do título translativo da propriedade perante o Cartório do Registro de Imóvel, uma vez que os negócios jurídicos que visam transferir a propriedade imobiliária somente produzem eficácia após o seu registro. 3. Portanto, o fato gerador do ITBI é caracterizado com a anotação do título translativo de propriedade no cartório respectivo, momento em que deve ser calculado o valor do tributo. 4. Diante da majoração da alíquota em 2015, sobreveio o Ato Interpretativo n. 105/2015 asseverando que superveniente majoração da alíquota do referido tributo não será objeto de cobrança complementar se o instrumento for prenotado no cartório de Registro de Imóveis até o final do exercício de 2015. O contribuinte que possuir apenas a escritura do cartório de Registro Civil deverá pagar o valor complementar do respectivo imposto no momento do registro do instrumento. 5. Apenas o parcelamento do pagamento do imposto, ainda que pedido em 2015, não é suficiente para afastar a cobrança de diferença de pagamento em razão da majoração da alíquota, prevista em lei, porquanto tal atividade administrativa não interfere na caracterização do fato gerador. 5. Recurso conhecido e não provido. TJ/DF, APELAÇÃO 0700965-18.2017.8.07.0018, julg. 24 de Janeiro de 2018.

DOAÇÃO E CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO – ITCD OU ITCMD

DOAÇÃO E CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. INSTITUTOS DISTINTOS. FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO (ITCD OU ITCMD). 1. Os conceitos de doação e de concessão de direito real de uso não se confundem. Enquanto o primeiro corresponde a contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, o segundo corresponde a contrato pelo qual a Administração transfere o direito real de uso de terreno público ou do seu espaço aéreo, de forma remunerada ou gratuita, permanecendo com sua propriedade. 2. A concessão de direito real de uso, em virtude de sua natureza resolúvel, não importa transferência de bem público para o patrimônio do concessionário, não configurando hipótese de doação e, portanto, do fato gerador da incidência do ITCMD. 3. Negou-se provimento ao reexame necessário, mantendo-se incólume a r. sentença. TJ/DF, REEXAME NECESSÁRIO 0708117-20.2017.8.07.0018, julg. 04 de Abril de 2018.

ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Ação declaratória c.c. pedido de restituição/apropriação de créditos. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Pretensa restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, ante a verificação da venda final da mercadoria em importância inferior à da base de cálculo presumida, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Sentença de primeiro grau que julgou procedentes em parte os pedidos. 1. Objeção. Ilegitimidade ativa ‘ad causam’. Afastamento. Autora que, na qualidade de empresa substituída, ostenta legitimidade para vindicar pela restituição de valores recolhidos a maior a título de ICMS em operações jungidas ao regime de substituição tributária ‘para frente’. Artigo 10, da Lei Kandir. Objeção repelida. 2. Objeção. Ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda. Prejudicial que não prospera. Requerente que cumpriu a contento os ditames do artigo 320, do CPC/2015. 3. Mérito. ICMS. Substituição tributária ‘para frente’ ou progressiva. Artigo 150, § 7º, do Diploma Maior. Pagamento a maior decorrente da venda final da mercadoria em importe inferior ao da base de cálculo presumida adotada para fins de viabilização da indigitada sistemática de recolhimento. Pretensa restituição dos referidos valores pagos a maior a título de ICMS, por meio de creditamento na escrita fiscal, afastando-se a restrição da legislação de regência do Estado de São Paulo, que autoriza a restituição vindicada apenas nos casos em que a base de cálculo presumida é estabelecida por autoridade competente. Admissibilidade da pretensão. Incidência, no caso, do novo entendimento firmado no C. STF sobre o tema, notadamente por ocasião do recente julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201), submetido à sistemática da repercussão geral. Julgado do STF que reconheceu a possibilidade de creditamento apenas a partir da distribuição desta ação (modulação) e não fatos pretéritos a ela. 4. Acolhida da pretensão da requerente que, todavia, limitase ao afastamento da restrição prevista no § 3º, do artigo 66- B, da Lei nº 6.374/89 (com referência ao seu artigo 28), conquanto cabe à Administração Fazendária, a princípio, delimitar a forma que se dará a restituição, bem como os termos em que se efetivará a atualização dos valores. 5. Sentença parcialmente reformada, com observações. Recurso da ré provido em parte, reexame necessário parcialmente acolhido, e apelo da autora prejudicado. TJ/SP, Apel. 1048192-26.2016.8.26.0053, julg. 25 de abril de 2018.

SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONVÊNIO ICMS Nº 93 DO CONFAZ. SIMPLES NACIONAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONVENIO ICMS Nº 93 DO CONFAZ. SIMPLES NACIONAL. 1. Hipótese de agravo de instrumento contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ e assegurar à agravada a emissão de nota fiscal eletrônica. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ, que é o único ponto do regulamento que seria aplicável à agravada, por se tratar de optante do regime do Simples Nacional. 3. Em respeito ao efeito vinculante produzido pela decisão da lavra do Eminente Ministro Dias Toffoli (artigos 21 e 28, parágrafo único, ambos da Lei nº 9.868/1999), não é possível aqui revigorar os efeitos da mencionada disposição regulamentar. 4. Convém esclarecer que o referido Convênio tem por objetivo regulamentar as disposições incluídas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Dessa forma, a finalidade do Convênio é a de regulamentar o regime de tributação do consumidor final não contribuinte de ICMS que adquire bens ou serviços em outra unidade federada. 5. A cláusula nona do convênio estende o regime do contribuinte final não contribuinte de ICMS às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional. O Eminente Ministro Dias Toffoli entendeu que essa extensão somente poderia ser feita por meio de Lei Complementar, mas não mediante Convênio do CONFAZ. 6. As disposições do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea ‘h’, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006 continuam sendo plenamente aplicáveis à agravada. Isso porque a cláusula nona do Convênio não pode alterar o regime de tributação fixado pela mencionada Lei Complementar. 7. A diferença entre a alíquota do estado de origem e a alíquota do estado de destino continua sendo devida e deve ser recolhida pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte que são optantes do Simples Nacional. No entanto, o recolhimento deve ser feito na forma da Lei Complementar nº 123/2006, e não do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ. 8. Na prática, o efeito da liminar proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal é o de que, ao invés de aplicar aos optantes do Simples Nacional o regime do consumidor final não contribuinte de ICMS (Convênio nº 93 do CONFAZ), remanesce a aplicabilidade do regime das pessoas jurídicas não optantes do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006). 9. Apesar de se mostrar correta a diferenciação dos regimes exposta no recurso, inviável restabelecer os efeitos do Convênio nº 93 do CONFAZ, como pretende o ente agravante 10. Não é demais insistir que o deferimento da tutela de urgência na origem não importa em nenhuma espécie de benefício fiscal, pois não afasta o dever da agravada de recolher a diferença de alíquotas em questão. 11. Recurso conhecido e desprovido. TJDFT, AI 0702964-26.2018.8.07.0000, julg. 28/06/2018.