INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ICMS OU DE ISS

INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ICMS OU DE ISS. OMISSÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DA PRODUÇÃO SOB ENCOMENDA PARA A DEFINIÇÃO DA INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO RESP Nº 1092206/SP OU NA MC ADI Nº 4389. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE MATRIZES PARA SETOR CALÇADISTA. 1. Hipótese em que o STJ anulou o anterior julgamento destes Embargos de Declaração por ausência de fundamentação quanto a aspectos que considerou relevantes, de modo que cumpre acolher os aclaratórios para sanar a omissão apontada, a qual reside na destinação da produção sobre encomenda que é o elemento fático a determinar qual a tese jurídica a ser adotada, a saber: (i) a firmada no REsp nº 1092206/SP (para o consumidor final); (ii) a firmada na MC ADI nº 4389 (para integrar processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria). 2. Hipótese em que empresa embargante, que tem por objeto social a indústria de matrizes, fabrica matrizes para a indústria calçadista, as quais são consumidas no processo produtivo do setor calçadista, pois as matrizes são moldes para confecção dos calçados. Logo, a entrega do produto encomendado à encomendante não caracteriza entrega de produto a consumidor final, mas, sim, entrega de produto destinado a subsequente etapa de industrialização e de circulação a levar a incidência do ICMS e não do ISS. Atividade que não se caracteriza pela mera prestação de serviço de beneficiamento ou aperfeiçoamento de produto, mas, sim, de verdadeira atividade industrial geradora de produto novo/de gênero novo, pois transforma matéria-prima (alumínio) em matriz para calçado. Resta, pois, patente que a atividade que exerce caracteriza operação mista sobre qual somente cabe falar em incidência de ISS se houver expressa e específica previsão na Lista Anexa à LC 116/05, o que não se verifica no caso dos autos, pois não há como classificar transformação de alumínio em matriz para calçado como mero beneficiamento por encomenda, como defende a Fazenda Pública Municipal ao defender a incidência do item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/05. 3. Acresça-se a tudo isso que, à época dos fatos geradores que ensejaram a autuação em tela, ainda vigia o Decreto-Lei nº 406/1968 (vigente até 31-07-2003), cujo item 72 da Lista Anexa, limitava a incidência de ISS, expressamente, aos objetos não destinados à industrialização ou comercialização. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA PELO STJ, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO. TJ/RS, Embargos de Declaração Nº 70042900514, julg. 16/11/2017.

ICMS – Crédito – Guerra Fiscal

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. NECESSIDADE. RECURSO TEMPESTIVO. ICMS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS NA CONTA CAIXA. PRESUNÇÃO DE SAÍDA DE MERCADORIAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. PERÍCIA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. VERIFICAÇÃO. PRESUNÇÃO AFASTADA. NULIDADE Nº 01.000.156123-15. REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. AUSÊNCIA. MULTA ISOLADA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AQUISIÇÃO DE BENS E PRODUTOS NÃO RELACIONADOS COM A ATIVIDADE DA EMPRESA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. COBRANÇA DE ICMS E MULTA DE REVALIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CRÉDITO DE ICMS. ISENÇÃO NÃO APROVADA PELO CONFAZ. APROVEITAMENTO INDEVIDO. COBRANÇA DE ICMS, MULTA DE REVALIDAÇÃO E MULTA ISOLADA. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM VALOR MENOR QUE 1%. PRECEDENTES DO STJ. VALOR IRRISÓRIO. VERIFICAÇÃO. MAJORAÇÃO. NECESSIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, em sede de Recurso Repetitivo, no sentido de que o disposto no art. 25 da Lei 6.830/80 aplica-se extensivamente aos embargos à execução fiscal e, portanto, é tempestivo o recurso de apelação interposto pela Fazenda dentro de 30 dias a contar da intimação pessoal. 2. Constatado por meio de perícia contábil a ocorrência de confusão patrimonial entre os ativos e passivos da empresa executada  e a empresa (…) o que afasta a presunção de venda de mercadorias desacobertadas de notas fiscais, não há que se falar em cobrança do imposto e multas, mormente porque “empréstimo” não configura fato gerador do tributo. 3. A obrigação de efetuar o registro das notas fiscais nos respectivos livros contábeis consiste em obrigação acessória cujo descumprimento importa na imposição de sanção aplicada pelo fisco (multa isolada) que, conforme precedentes do STJ, não é elidida pela ocorrência de denúncia espontânea. 4. Nos termos da Lei Kandir, não ensejam o direito ao creditamento: a) a entrada de mercadorias alheias à atividade do estabelecimento; e b) os veículos de transporte pessoal presumidamente alheios à atividade fim da empresa. 5. Em atenção ao princípio da legalidade estrita, não há que se falar em ilegalidade da cobrança do ICMS e da multa de revalidação, uma vez que combustíveis e lubrificantes não podem ser considerados insumos essenciais à atividade-fim da empresa. V.v. Considerando a amplitude do objeto social da empresa apelante que, além da fabricação de produtos de higiene pessoal, de limpeza e materiais plásticos, também explorava o comércio atacadista, realizando a entrega das mercadorias nos estabelecimentos compradores, utilizando-se, para isso, de frota própria, sob pena de ofensa ao princípio da não cumulatividade deve ser admitido o aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da aquisição de insumos e produtos que visem a manutenção e operação da frota de caminhões, mormente porque o custo do transporte é embutido no valor do produto comercializado, alterando, portanto, a base de cálculo do imposto. 6. Nos termos da CR/88 e LC 24/75, a concessão de benefícios fiscais por determinado Estado membro somente se apresenta possível mediante anuência do CONFAZ que ratifica a celebração de convênios firmados entre os Estados da Federação. 7. Ante a inexistência de convênio interestadual, é irregular a operação realizada com a concessão de incentivos fiscais e, consequentemente, o aproveitamento do referido crédito. 8. Para a fixação de honorários, o §4º, do artigo 20 do Código de Processo Civil permite ao magistrado fixar a honorária além ou aquém dos percentuais mencionados no §3º, utilizando-se, inclusive, de valor determinado em moeda corrente. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, se firmou no sentido de ser irrisória a fixação da verba em patamar inferior a 1% sobre o valor da causa. 10. Devem ser majorados os honorários advocatícios fixados pelo magistrado singular quando se apresentam irrisórios. TJ/MG, AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA 1.0702.11.015725-3/002, julg. 03/10/2017.

ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA – BASE DE CÁLCULO

ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA – BASE DE CÁLCULO – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 – PREÇO DO SERVIÇO – HONORÁRIOS DA EMPRESA – VALORES DESTINADOS A PAGAMENTO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS – INCLUSÃO INDEVIDA. – A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço. (artigo 7º da Lei Complementar n. 116/2003). – O exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda encontra-se regulamentado pela Lei 4.680/65 e, dentre os serviços prestados pelas agências, está o de distribuição de propaganda a veículos de comunicação (rádio, televisão, jornais e revistas), por meio de contratação, por conta e ordem dos clientes anunciantes. – O ISSQN não pode incidir sobre o serviço de divulgação, na medida em que é executado por terceiro, devendo integrar sua base de cálculo somente os serviços realizados pela agência de publicidade. TJ/MG, REMESSA NECESSÁRIA-CV 1.0105.13.028454-7/001, julg. 03/10/2017.

CONFLITO ENTRE ISS E ICMS. ATIVIDADES DESEMPENHADAS. OBJETO AMPLO

CONFLITO ENTRE ISS E ICMS. ATIVIDADES DESEMPENHADAS. OBJETO AMPLO. ATIVIDADE MISTA. ART. 1º, §2º, DA LC N.º 116/03. CDA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA DO ADMINISTRADO. MULTA. MANUTENÇÃO. INFRAÇÃO MATERIAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF. – Não é nula a CDA que atende aos requisitos do art. 202 do CTN e do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, contendo o nome do devedor, a origem e natureza do crédito, com referência legal, especificação das parcelas que compõem o principal, os juros, a correção monetária e a multa, além de constar a data da inscrição do débito. Ademais, não se reconhece nulidade quando inexiste prejuízo à defesa. – A delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios, conforme orientação jurisprudencial: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. – Caso em que o objeto social do apelante é amplo, de modo que não está sujeito somente ao ISS, mas também ao ICMS. Além da prestação de serviços técnicos, a atividade compreende o emprego de materiais adquiridos, os quais estão sujeitos à incidência do ICMS, por expressa previsão legal (art. 1º, §2º, da LC n.º 116/03). – Esta Câmara julgadora, em harmonia com a orientação do STF, tem entendido que somente quando a multa for fixada em percentual acima de 100% é que se configura confiscatória, por violar o art. 150, IV, da CRFB/88, hipótese que não ocorre no caso. APELO DESPROVIDO. TJ/RS, Apel. 70075240051, julg. 26/10/2017.

EF – PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM DESFAVOR DOS SÓCIOS. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM DESFAVOR DOS SÓCIOS. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTS. 133 A 136 DO CPC/15. REGRA NÃO APLICÁVEL ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. A responsabilidade dos sócios-administradores pelo pagamento do tributo decorre do disposto no art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional. Configuração de responsabilidade pessoal e direta que torna desnecessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para alcançar-se o patrimônio dos sócios-administradores. Incidente incompatível com o procedimento da execução fiscal, em razão da taxatividade das hipóteses de suspensão do crédito fiscal e da respectiva execução (art. 151 do CTN). Ausência de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, que podem ser exercidos em sede de embargos à execução, após devidamente garantido o juízo. Pedido de redirecionamento da execução em desfavor dos sócios que deve ser processado nos próprios autos da execução fiscal. Análise acerca do preenchimento dos requisitos que autorizam a responsabilização dos sócios-administradores que deve ser realizada pelo MM. Magistrado a quo, pena de suprimir-se grau de jurisdição e de violar-se o contraditório e a ampla defesa. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. AI 70075721993, julg. 30/10/2017.

ITBI – Impetração para garantir o direito líquido e certo de recolhimento do tributo com base no valor venal do imóvel utilizado par a fins de IPTU

ITBI – Impetração para garantir o direito líquido e certo de recolhimento do tributo com base no valor venal do imóvel utilizado par a fins de IPTU – Impossibilidade – Bases de cálculo distintas – Inteligência do art. 38 do CTN – Ausência, ademais, de previsão na lei municipal da adoção da base de cálculo do IPTU como parâmetro do cálculo do ITBI, a inibir a pretensão da impetrante – De outra parte mostra-se ilegal a adoção de valor de referência como base de cálculo, ao ensejo da emissão da guia de recolhimento – Lei Municipal nº 14.256/06 – Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 7º- A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo, pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça – Pode o Município, no entanto, valer-se do art. 148 do CTN quando entender que o valor declarado pelas partes esteja em desacordo com o mercado imobiliário, podendo nesta hipótese arbitrar a base de cálculo par a efeito de pagamento de ITBI mediante o devido processo, atendido o princípio do contraditório. Recurso oficial, que se considera interposto, e voluntário da Municipalidade providos em parte. TJ/SP. Apel. 1014908- 90.2017.8.26.0053, julg. 31/10/2017.

DECLARATÓRIA – IPVA. Empresa locadora de veículos

DECLARATÓRIA – IPVA. Empresa locadora de veículos automotores. Redução da alíquota do IPVA em 50%. Legalidade Ex vi Lei nº 13.296/08. A Portaria CAT-54/2009 desbordou da previsão contida em lei, que não vincula à concessão do benefício a apresentação de Balanço Patrimonial do exercício anterior. Não é dado à norma regulamentadora administrativa impor restrições não previstas na lei que conferiu a redução do IPVA. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Repetição de indébito Juros de mora. Inaplicabilidade das disposições contidas no artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, sendo cabíveis juros de mora de 1% ao mês (CTN, arts. 161 § 1º e 167 par. único). Sentença de procedência mantida Honorários recursais ora fixados. Recursos oficial e voluntário parcialmente providos. TJ/SP, Apel. 1025622-46.2016.8.26.0053, julg. 31/10/2017.

DOMICÍLIO ELETRÔNICO DO CIDADÃO PAULISTANO (DEC)

DOMICÍLIO ELETRÔNICO DO CIDADÃO PAULISTANO (DEC). CADASTRO PESSOA JURÍDICA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. Pretensão mandamental da contribuinte-agravante voltada ao processamento e julgamento do recurso ordinário interposto no processo administrativo fiscal – decisão interlocutória que indeferiu a liminar por considerar inexistente qualquer prova de ilegalidade manifesta inerente ao ato administrativo impugnado – manutenção -inteligência do art. 7º, III da Lei nº 12.016/09 – em que pese ser latente o risco de demora inerente ao provimento jurisdicional (periculum in mora), não restou evidenciada a probabilidade do direito deduzido em Juízo (fumus boni iuris) – impetrante que não trouxe aos autos qualquer indício de prova capaz de infirmar a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo impugnado – processo administrativo fiscal eletrônico, com intimação dos atos de forma virtual, pelo Domicílio Eletrônico do Contribuinte, que foi cadastrado em nome da advogada da empresa de ofício pela Administração, tendo em vista o decurso do prazo para credenciamento voluntário da pessoa jurídica – inteligência do art. 41, §2º, da LM nº 15.406/2011 e dos arts. 4º e 5º do Decreto Municipal nº 56.223/2015 – precedentes do TJSP – decisão agravada mantida. Recurso desprovido. TJ/SP, AI 2130147-90.2017.8.26.0000, julg. 02/10/2017.

Execução fiscal – Decisão que deu parcial provimento à exceção de pré- executividade para o fim de afastar a incidência da Lei Estadual nº 13.918/09

ICMS – Execução fiscal – Decisão que deu parcial provimento à exceção de pré- executividade para o fim de afastar a incidência da Lei Estadual nº 13.918/09 – Os juros configuram remuneração do capital pelo tempo em que a obrigação deixou de ser cumprida, enquanto a multa moratória é pena aplicada a fim de se inibir o descumprimento da obrigação, não havendo de se falar, portanto, em ilegalidade na aplicação concomitante dos dois institutos – Alegação de prática de confisco rechaçada – Impossível afirmar, à vista da documentação juntada, que a Administração Tributária tivesse de fato aplicado multa punitiva em percentual superior a 100% do valor do tributo devido – Incabível a fixação de honorários advocatícios na decisão que acolheu em parte a decisão oposta, sem por fim ao processo de execução – Recurso improvido. TJ/SP, AI 2136736-98.2017.8.26.0000, julg. 30/10/2017.