ADI 5.866/DF. CONVÊNIO ICMS 52/2017 DO CONFAZ

PGR – Nº 75/2018: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.866/DF. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONVÊNIO ICMS 52/2017 DO CONFAZ. NORMAS GERAIS SOBRE REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E ANTECIPAÇÃO DO ICMS NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. PRELIMINAR. EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACORDO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL DISPOR SOBRE A MATÉRIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao constatar os efeitos repristinatórios indesejados gerados pela decisão de inconstitucionalidade, tem se posicionado no sentido da indispensabilidade de formulação de pedidos sucessivos como condição da ação, pois a não impugnação da norma restabelecida pelo efeito repristinatório, igualmente inconstitucional, conduz ao reconhecimento da falta de interesse de agir e, como consequência imediata, à extinção do processo sem resolução de mérito. 2. A Constituição reserva à lei complementar disciplina do ICMS sobre contribuintes, substituição tributária, regime de compensação tributária e fixação do local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços (art. 155-§2º-XII-a-b-c-d). Também há reserva de lei para dispor sobre substituição tributária (CR, art. 150-§7º) e de lei complementar para tratar de normas gerais em matéria de legislação tributária (CF, art. 146-III-a). 3. O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não possui autorização constitucional para dispor sobre normas gerais do regime de substituição tributária e antecipação do ICMS. 4. Padece de inconstitucionalidade formal o Convênio 52/2017, por afronta aos arts. 146-III-a-b; 150-§7º e 155-§2º-XII-a-b-c-d da CR, uma vez que dispõe sobre matéria reservada à lei. Parecer pelo não conhecimento da ação e, sucessivamente, pela confirmação da decisão cautelar, em maior extensão, para suspender a integralidade do ato impugnado. Data: 12 de abril de 2018.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE

MICRO EMPRESA – ME E EMPRESA DE PEQUENO PORTE – EPP. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. SISTEMÁTICA DE ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão que ora se impõe cinge-se em saber se é possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do Simples Nacional. 2. O Simples Nacional é um regime facultativo aplicável às Microempresas – ME e Empresas de Pequeno Porte – EPP, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, que implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP). 3. Trata-se de uma forma simplificada e englobada de recolhimento dos referidos impostos e contribuições, tendo como base de apuração a receita bruta, isto é, todos os tributos nele inclusos são calculados considerando uma mesma receita, sem prevalência de um sobre o outro, inclusive no caso de tributos de natureza diferentes. 4. Ressalte-se que, nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, o substituto tributário optante deverá recolher à parte do Simples Nacional, regime que abrange o ICMS próprio, o ICMS devido por substituição. 5. De fato, o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, da LC nº 123/2006, determina que o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do §4º do artigo 18 do mesmo diploma; sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor. 6. Insta salientar que, por se tratar de regime de tributação diferenciado, cuja adesão é facultativa, não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do Simples os valores relativos ao ICMS, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar. 7. Assim, a empresa que aderir a este regime passará a contribuir mensalmente, de forma unificada, segundo percentual global sobre a receita bruta auferida, não sendo possível a exclusão postulada pela apelante. 8. Apelação não provida. TRF3, 0001283-46.2013.4.03.6123/SP, DE 01/12/2017.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. NÃO CONHECIMENTO. LEI 9.718/1998. ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO IRPJ/CSL NO LUCRO PRESUMIDO. CABIMENTO. ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/1969. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Tem reiteradamente decidido a Turma, diante de Certidões de Dívida Ativa, tais quais as que instruíram a execução fiscal embargada, que não procede a alegação de nulidade, em detrimento da presunção de liquidez e certeza, uma vez que nelas constam os elementos exigidos legalmente para a identificação dos créditos executados, sendo integralmente válidas e eficazes as certidões, em face do artigo 202 do Código Tributário Nacional e artigo 2º, parágrafos 5º e 6º, da Lei 6.830/1980, para efeito de viabilizar a execução intentada. 2. A questão da necessidade de exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo do IPI, aludida pelo embargante em suas razões de apelação, não merece ser conhecida nesta Corte, porquanto não alegada na inicial. Aliás, compulsando os autos, sequer se verifica a existência de Certidão de Dívida Ativa voltada à exigência de valores de IPI. 3. Verifica-se consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, firme no sentido de que é inconstitucional a majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS (artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei 9.718/98). 4. Encontra-se firmada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 574.706, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJE 02/10/2017. 5. A extensão da exclusão do ICMS e do ISS de outras bases de cálculo, que não as especificadas no aludido precedente do Supremo Tribunal Federal, não se reveste de relevância jurídica. 6. No tocante ao encargo do Decreto-lei 1.025/1969, consolidada a jurisprudência no sentido da validade de sua cobrança, sem incorrer em inconstitucionalidade, dada a especificidade do propósito a que se destina, segundo a legislação. 7. Diante do acolhimento parcial dos embargos do devedor, deve a Fazenda Nacional responder pelo pagamento de honorários advocatícios, correspondente a 10% do valor atualizado da parcela excluída da execução fiscal, nos termos do artigo 85, parágrafo 3º, I, do Código de Processo Civil de 2015, sem prejuízo do encargo legal em relação ao remanescente da dívida executada. 8. Apelação parcialmente conhecida e, nesta parte, parcialmente provida. TRF 3, Apel. 0032152-62.2017.4.03.9999/SP, 01/02/2018.

SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONVÊNIO ICMS Nº 93 DO CONFAZ. SIMPLES NACIONAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO CONVENIO ICMS Nº 93 DO CONFAZ. SIMPLES NACIONAL. 1. Hipótese de agravo de instrumento contra decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ e assegurar à agravada a emissão de nota fiscal eletrônica. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal suspendeu os efeitos da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ, que é o único ponto do regulamento que seria aplicável à agravada, por se tratar de optante do regime do Simples Nacional. 3. Em respeito ao efeito vinculante produzido pela decisão da lavra do Eminente Ministro Dias Toffoli (artigos 21 e 28, parágrafo único, ambos da Lei nº 9.868/1999), não é possível aqui revigorar os efeitos da mencionada disposição regulamentar. 4. Convém esclarecer que o referido Convênio tem por objetivo regulamentar as disposições incluídas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Dessa forma, a finalidade do Convênio é a de regulamentar o regime de tributação do consumidor final não contribuinte de ICMS que adquire bens ou serviços em outra unidade federada. 5. A cláusula nona do convênio estende o regime do contribuinte final não contribuinte de ICMS às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional. O Eminente Ministro Dias Toffoli entendeu que essa extensão somente poderia ser feita por meio de Lei Complementar, mas não mediante Convênio do CONFAZ. 6. As disposições do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea ‘h’, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006 continuam sendo plenamente aplicáveis à agravada. Isso porque a cláusula nona do Convênio não pode alterar o regime de tributação fixado pela mencionada Lei Complementar. 7. A diferença entre a alíquota do estado de origem e a alíquota do estado de destino continua sendo devida e deve ser recolhida pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte que são optantes do Simples Nacional. No entanto, o recolhimento deve ser feito na forma da Lei Complementar nº 123/2006, e não do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ. 8. Na prática, o efeito da liminar proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal é o de que, ao invés de aplicar aos optantes do Simples Nacional o regime do consumidor final não contribuinte de ICMS (Convênio nº 93 do CONFAZ), remanesce a aplicabilidade do regime das pessoas jurídicas não optantes do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006). 9. Apesar de se mostrar correta a diferenciação dos regimes exposta no recurso, inviável restabelecer os efeitos do Convênio nº 93 do CONFAZ, como pretende o ente agravante 10. Não é demais insistir que o deferimento da tutela de urgência na origem não importa em nenhuma espécie de benefício fiscal, pois não afasta o dever da agravada de recolher a diferença de alíquotas em questão. 11. Recurso conhecido e desprovido. TJDFT, AI 0702964-26.2018.8.07.0000, julg. 28/06/2018.