PIS/COFINS: créditos e ônus probatório, por Solon Sehn

Inicialmente, cumpre esclarecer que o presente estudo – na linha do Construtivismo Lógico Semântico proposto por Paulo de Barros Carvalho – parte da premissa de que a realidade somente é perceptível por meio da linguagem. Esta, ao relatar os objetos da experiência, promove o seu resgate e, ao mesmo, tempo os constitui. O evento do mundo social somente é acessível por meio de seu relato em linguagem específica (linguagem competente), que, por sua vez, constitui o fato social. O mesmo ocorre no direito: a constituição do fato jurídico pressupõe o relato em linguagem competente do evento, segundo as provas admitidas pela ordem jurídica. Portanto, é por meio da prova que se opera o reconhecimento da veracidade dos fatos juridicamente relevantes. Por outro lado, como decorrência do princípio do devido processo legal, o direito à prova pressupõe a observância dos prazos, das formas específicas, das fases e das preclusões previstos no direito positivo, inclusive as regras relacionadas ao ônus das partes na sua produção. Assim, segundo ensina Fabiana Del Padre Tomé, falar em direito à prova é falar em direito à prova legítima, a ser exercido segundo os procedimentos regulados pela lei. No PIS/Pasep e na Cofins, a compreensão do ônus da prova do crédito depende não apenas do exame dos enunciados prescritivos de direito processual, mas também de direito material.  É necessário o estudo das modalidades de créditos e as respectivas dinâmicas de realização, bem como dos deveres instrumentais de conformação fática previstos na legislação, tais como a escrituração eletrônica dos documentos e da apuração do crédito no regime não cumulativo. Esses formam o corpo de linguagem que serve de base para a incidência da regra-matriz do direito ao crédito, constituindo o ponto de partida para a compreensão da forma como está distribuída entre as partes o ônus da prova do crédito do PIS/Pasep e da Cofins.

PIS/COFINS. Receitas decorrentes de exportação. Imunidade ou isenção? Por Luiz Roberto Domingo

Apesar de as receitas decorrentes de exportação estarem imunes das contribuições sociais desde 2001, ao que parece, há uma interpretação generalizada e equivocada por parte da Administração Tributária acerca de sua extensão e alcance, mantendo a aplicação dos conceitos e limites restritos da figura da isenção já derrogada pelas legislações, em face, inclusive, do limite do poder de tributar introduzido pela EC nº 33, o que tem trazido enorme insegurança jurídica para as empresas exportadoras e empresas comerciais exportadoras. Ademais, tal interpretação, pode gerar um efeito econômico diametralmente contrário ao que preconiza a imunidade do art. 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, ao impingir à operação de exportação uma bitributação ou até uma tritributação.

Voto de qualidade no processo administrativo tributário e o artigo 112 do Código Tributário Nacional, por Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli

No presente trabalho passaremos em revista a regra relativa ao denominado voto de qualidade, tomando de suporte as normas constantes na legislação de regência do processo administrativo tributário federal, bem como acórdãos exemplificativos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF que aplicam este regime em determinados casos concretos, a fim de verificar o respectivo trato normativo em confronto com o previsto no art. 112 do Código Tributário Nacional.

Conceito constitucional de serviços de qualquer natureza, por Simone Rodrigues Costa Barreto

O presente trabalho nos leva a refletir acerca do conceito de serviço adotado pelo constituinte na repartição da competência tributária aos Municípios. Trata-se de tema sobremodo relevante, na medida em que está diretamente relacionado à delimitação da hipótese de incidência normativa e, portanto, ao exercício da competência tributária por parte dos Municípios. A depender da interpretação que se dê ao vocábulo serviço, o campo de incidência do tributo será um. É dizer, quanto mais ampla for a significação que se lhe dê, maior será o âmbito de incidência do imposto. Pretendemos demonstrar, com o presente trabalho, que o signo serviço utilizado pelo constituinte encerra um conceito, e não um tipo, dada a rigidez da Constituição Federal brasileira, e, como tal, não permite flexibilização. O seu sentido deve ser buscado no uso comum do jurista, seja nas normas gerais e abstratas ou individuais e concretas, seja na doutrina. Feito isso, mister se faz interpretar sistematicamente todos os enunciados constitucionais que contém o signo serviço, a fim de se construir a definição do conceito constitucional de serviço para fins de incidência do ISS.

A declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a necessidade da reavaliação procedimental da modulação, por Mantovanni Colares Cavalcante

A modulação consiste em arremate, é o fecho, representa o dispositivo do julgamento que a Suprema Corte realiza no controle de constitucionalidade, não sendo razoável desmembrar esse ato essencial, transferindo-o para outra sessão, como se faz atualmente, e ainda com o gravame de se realizar a modulação sem qualquer parâmetro em relação ao julgamento, como se fosse uma etapa posterior e livre. E caso se considere por demais formal e exagerada tal proposta, sugere-se como alternativa, mesmo afastando o vínculo entre o pedido e o julgamento, e com a permanência desse poder translativo quanto à determinação da eficácia da decisão, que se garanta então o direito de defesa a todos os interessados, possibilitando a sustentação oral por parte dos advogados e a manifestação do Ministério Público, na sessão definidora da modulação. Ou seja, o procedimento corresponderia a suspender a sessão quando do encerramento da decisão acerca da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, e em seguida designar-se-ia outra sessão para o exame específico da modulação, exigindo-se, porém, a publicação em pauta dessa sessão da modulação, a fim de se dar ciência aos interessados. Afinal, se a modulação decorre diretamente da Constituição Federal de 1988, conforme se destacou na ADI 4425, ao qualificar a modulação como sendo um instrumento voltado à acomodação otimizada entre “o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima”, impõe-se que se dê a oportunidade de defesa e de sustentação de argumentos, tanto pelos advogados quanto pelo Ministério Público, em relação especificamente à modulação. Afinal, modular é atribuir a eficácia em relação ao próprio conteúdo das cargas de eficácias preponderantes da decisão.

Princípio da legalidade e os custos de conformidade na instituição de deveres instrumentais, por Misabel Abreu Machado Derzi e Frederico Menezes Breyner

(…) O relevo e o impacto dos custos de conformidade no cumprimento das obrigações tributárias superaram a negligência por parte da doutrina e formuladores de políticas tributárias, e demandam maiores aprofundamentos, principalmente no Brasil, país que infelizmente ostenta o título de ter um dos sistemas tributários mais complexos do mundo, muito em razão do alto custo para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias. O princípio da legalidade tem um papel a desempenhar nesse tema. A exigência de previsão legal para as obrigações tributárias acessórias, além de garantir a observância da Constituição (art. 5º, II), retira do Poder Executivo interessado no cômodo fluxo de receitas tributárias aos cofres públicos o monopólio da análise do impacto dos custos de conformidade à tributação. O Poder Legislativo passa também a ser responsável por avalia-los e formatar as obrigações tributárias acessórias com atenção aos mesmos. Também nessa matéria o princípio da legalidade apresenta importante aspecto material. Os custos de conformidade demandam que o legislador atente para o conteúdo da lei na criação das obrigações tributárias acessórias, de forma a direcionar o Poder Executivo na diferenciação entre contribuintes em razão de sua aptidão para suportar os custos de conformidade e na uniformidade com que essas obrigações tributárias devem ser impostas em atividades submetidas simultaneamente a diversas ordens jurídicas parciais da federação.

Lei Complementar nº 160 e seus reflexos nas administrações tributárias estaduais. Será mesmo o fim da guerra fiscal? Por Osvaldo Santos de Carvalho e Luis Fernando dos Santos Martinelli

(…) É nesse contexto de aprofundamento da guerra fiscal e da insegurança jurídica decorrente dela que se insere a aprovação da LC nº 160/17. Com o intuito de pôr fim à guerra fiscal e dar segurança jurídica aos contribuintes, ela trouxe todo regramento excepcional da forma que os créditos tributários de ICMS, constituídos ou não, em virtude dos já citados benefícios irregulares, sejam remitidos. Mais do que isso, ela trouxe ainda regramento da forma que as normas estaduais que nasceram de maneira irregular sejam reinstituídas e gerem efeitos por prazos diferenciados conforme a natureza do benefício concedido. Para tanto, a LC nº 160/17 determinou que o Confaz, dentro do prazo de até 180 dias contados da data de sua publicação, deverá aprovar convênio remitindo os créditos tributários, reinstituindo os benefícios fiscais e disciplinando as demais regras contidas na Lei Complementar. Referido convênio terá quórum diferenciado daquele previsto na LC nº 24/75, necessitando, para sua aprovação da concordância de apenas 2/3 (dois terços) de todas as unidades federadas, observado também o quórum regional de no mínimo 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País. Isso significa que das 27 (vinte e sete) unidades federadas, 18 (dezoito) precisam dar seu voto favorável ao convênio e, ainda, ser observado o quórum regional. No Sudeste, por exemplo, esse quórum é atingido com o voto favorável de 2 (duas) unidades federadas.

Economia digital/disruptiva: (re)analisando o conceito de estabelecimento tributário no direito brasileiro e internacional, de Jonathan Barros Vita

A pós-modernidade, que descorporifica a sociedade contemporânea e seus meios de produção e canais de venda, cria novos negócios (disruptivos) e acaba por determinar mudanças na forma de ver como o direito tributário retém competências impositivas e como, geograficamente, elas são exercidas, quer seja por tributos novos ou tributos antigos. De qualquer forma, essa mudança de perspectiva do contexto/sociedade acaba por implicar um posicionamento sério do intérprete do direito para, a partir de definições claras, verificar a adequação do sistema tributário atual frente a novas situações não previstas. É dizer, cabe determinar quais os critérios de ingresso na classe tributável estabelecida legalmente e se os eventos do mundo fenomênico estão subsumidos a estas classes ou se há necessidade de criação de novos critérios ou subclasses para tanto. Tal criação de critérios acaba por ser uma tarefa interessante para verificar se a classe mais geral do direito privado/civil comporta ou não tal extensão de sentido. Mais ainda, superados esses conflitos definitórios e conceituais, o campo geográfico acaba por ganhar grande relevo, pois a determinação do estabelecimento é um elemento fundamental para elucidar o sujeito ativo e competente da relação jurídico tributária. Tendo sido compreendida a relevância do tema, cabe estabelecer que o objetivo do trabalho é verificar se houve uma mudança do conceito de estabelecimento no direito brasileiro, tendo como parâmetros o direito civil e o direito tributário. Nesse sentido, o primeiro dos itens deste trabalho lidará com a contextualização do trabalho e alguns termos definidos da economia digital. Seguem-se a estas definições um primeiro tópico com a definição do direito civil para estabelecimento e seus desdobramentos para em um segundo tópico traçar-se um panorama geral desse instituto no direito tributário brasileiro. No tópico final, algumas observações são produzidas em relação ao plano internacional, especialmente derivantes das emanadas pela da OCDE cuja base conceitual está fulcrada na definição e comentários a respeito do estabelecimento permanente. Finalmente, para atingir os objetivos traçados nesse artigo, o método aplicável é o empírico-dialético e o sistema de referência utilizado é formado da conjugação entre a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, o Construtivismo Lógico-Semântico de Barros Carvalho e ferramentas específicas do Law and Economics, estando, obviamente, mais presente a segunda destas partes no atual trabalho.

A não cumulatividade do ICMS nas operações com diferimento (substituição tributária para trás), por Antônio Machado Guedes Alcoforado

Nas aquisições de mercadorias com tratamento tributário de diferimento, em que há substituição tributária para trás, o Supremo Tribunal Federal – STF pacificou a jurisprudência vedando o direito ao crédito do ICMS. Os contribuintes, com a anuência doutrinária dos maiores tributaristas do Brasil, vêm tentando mudar esse entendimento aproveitando-se do equívoco da jurisprudência do STF, que afirma não haver incidência na operação com diferimento, ou nega o direito creditório com argumento meramente econômico (não houve pagamento do imposto na operação anterior). A explicação jurídica para a vedação do referido crédito, exposta neste artigo, encontra-se sob a égide da Teoria Geral do Direito e diferencia-se dos argumentos jurisprudenciais.

CPC X sistema tributário nacional x lei de execuções fiscais situações de impossibilidade de substituição de depósito judicial por seguro-garantia ou fiança bancária, por Frana Elizabeth Mendes

Desde o advento do Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105/2015), e, na tentativa de adequação do novo ordenamento processual instaurado, às regras de direito público e privado, inúmeros artigos têm sido escritos acerca das garantias de execuções fiscais e sobre os efeitos de penhora com equiparação às causas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, estabelecidas no artigo 151 do Código Tributário Nacional. Ademais, têm sido recorrentes demandas judiciais no sentido de substituição de depósito em dinheiro por apólices de seguro-garantia ou fiança bancária, mormente após o advento da Lei n. 13.043/2014, que alterou o artigo 9º, da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), dilargando o rol de garantias dos executivos, para fins de propositura de Embargos à Execução Fiscal. E o fundamento de ordem processual para tais demandas tem sido o disposto no artigo 835, inciso I do NCPC, ao dispor que: (…) Outrossim, pautam-se defesas com base na idoneidade da apólice de seguro-garantia; a existência de julgamento de recurso representativo de controvérsia pelo STJ, admitindo-se carta de fiança e seguro-garantia como garantias hábeis e passíveis de apresentação antes do ajuizamento de execução fiscal, para efeitos de expedição de Certidão Negativa de Débito; a existência de farta jurisprudência no sentido da admissão de pedidos similares e a ausência de prejuízo da Fazenda Nacional, que teria em seu favor garantia de mesma liquidez que o depósito judicial. Uma premissa há de ser estabelecida para a análise da situação em comento, qual seja, o tratamento diferenciado que deve ocorrer entre a ação de execução fiscal, regrada pela específica Lei n. 6.830/80, e as demais ações tributárias de procedimento comum ordinário. Imperiosa, portanto, a inserção da matéria sob a ótica do Sistema Tributário Nacional.