Conceito de receita e CPC 47 para fins de PIS e COFINS, por José Antonio Minatel

Para aqueles não familiarizados com as siglas costumeiramente empregadas na seara tributária, é pertinente logo esclarecer que o tema sugerido pelo enunciado exige que se coloque em confronto diretrizes emanadas por diferentes ciências, a Contabilidade e o Direito, diretrizes essas que são veiculadas com distintos propósitos. Sim, nas turbulentas e interesseiras relações entre Contabilidade e o Direito Tributário, a proposta é para que sejam avaliados o alcance e os efeitos de específica diretriz produzida pela ciência contábil, que tem como primordial objetivo evidenciar a forma e o momento apropriado para mensurar e registrar, na escrituração contábil, o valor proveniente de “Receita de Contrato com Cliente”, colocando essa diretriz em confronto com as rígidas disposições constitucionais atinentes ao Direito Tributário, especialmente aquelas responsáveis pela demarcação do específico conteúdo material de incidência das contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, como são as contribuições conhecidas como PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Evidente que essa pretendida análise poderia soar como tarefa sem sentido, passível de ser abreviada ou até descartada, em razão da existência de expresso pronunciamento da administração tributária negando que as novas orientações contábeis, constantes do mencionado CPC nº 47, venham provocar qualquer efeito ou interferência na apuração das bases de cálculo dos tributos federais, ainda que seja certo que as demonstrações contábeis continuem a ser adotadas, por toda a legislação tributária federal, como ponto de partida para a apuração da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, e até mesmo das mencionadas contribuições do PIS e da COFINS, como indicam suas específicas regras de incidência. No entanto, a despeito da existência dessa expressa rejeição manifestada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, negando efeitos tributários para as novas diretrizes produzidas pelo Pronunciamento CPC nº 47, avança-se nessa breve reflexão para trazer a exame pontos sensíveis e até contraditórios, assim como outros que poderiam justificar esse interesseiro divórcio entre as regras tributárias e as específicas regras contábeis objeto desse confronto.

Prova ilícita na constituição do crédito Tributário: considerações em torno do acórdão nº 9303-008.694 proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, por Marcelo de Lima Castro Diniz e João Angelo Brunelli Paccola

O Acórdão nº 9303-008.694 admitiu a utilização de prova obtida por meio ilícito, com base na diretriz da independência das instâncias e nas teorias processuais penais da Fonte Independente e Descoberta Inevitável. Ainda que admissível a invocação da separação entre as instâncias, o Acórdão não aplicou de forma escorreita as teorias processuais penais, pois a atuação da fiscalização tributária ocorreu exclusivamente no âmbito das ordens judiciais decretadas pelo Juízo Criminal, portanto, são provas derivadas de provas obtidas por meio ilícito, o que afasta a incidência das Teorias da Fonte Independente e Descoberta Inevitável.  Conquanto a independência das instâncias possa ser considerada uma diretriz geral, não se trata de um dogma. O direito tributário – embora autônomo em relação ao direito penal e processual penal – deve ser compreendido de forma dialógica com outras instâncias e campos do conhecimento.  Nesse sentido, o direito tributário contém vários dispositivos que asseguram a prevalência das decisões judiciais sobre atos e procedimentos administrativos. Além do que a proibição constitucional da utilização de provas obtidas por meios ilícitos constitui uma limitação ao poder de tributar.  Se a instância criminal – última ratio – considerou ilícitas as provas obtidas para o fim de gerar uma condenação criminal, a instância tributária deve seguir o comando judicial como forma de atribuir coerência, integridade axiológica e segurança jurídica. De outra parte, não se pode confundir ou misturar o princípio do pecunia non olet (adotado pelo direito tributário brasileiro ex vi do artigo 118, do CTN) com o princípio que veda a utilização de prova ilícita. Enquanto aquele está adstrito ao direito material tributário, a proibição da prova ilícita tem natureza de garantia constitucional, índole processual e se espraia por todos os domínios do direito.

Importância dos tribunais administrativos, por Júlio Maria de Oliveira e Renato Silveira

Assim, os Tribunais Administrativos são necessários para o controle de legalidade e revisão dos atos de lançamento tributário emitidos pela Administração Pública, para tutelar os direitos dos contribuintes assegurados em Lei e, em diversas situações, também para o amadurecimento da discussão envolvendo a aplicação de determinada norma jurídica.  Além disso, o processo administrativo tributário não pode prescindir dos competentes recursos à 2ª instância administrativa, sob pena de afronta ao contraditório, à ampla defesa e ao duplo grau. Por consequência, a decisão administrativa proferida em instância única, sem possibilidade de revisão e controle por Tribunal Administrativo, não observa as regras constitucionais. Dessa forma, passamos a abordar questões que, a nosso ver, corroboram a importância dos Tribunais Administrativos no controle e revisão dos atos administrativos de constituição do crédito tributário e, também, que enobrecem o papel institucional dos referidos Órgãos.

Atuais controvérsias no direito tributário internacional, por Karem Jureidini Dias e Michell Przepiorka

Acreditamos que o Estado brasileiro não será capaz de se manter inerte aos apelos advindos dos players internacionais.  De um lado, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), haja vista as recentes manifestações quanto à possibilidade de o Brasil requerer a adesão àquela organização. De outro lado, a reforma americana exerce um papel no “jogo” tributário internacional. Dada a importância dos Estados Unidos da América no comércio internacional, a tendência é que outros mercados resolvam realizar adaptações pontuais em seus sistemas jurídicos tributários, voltadas a se amoldar ou a retaliar os impactos desta reforma. O presente artigo visa, assim, compartilhar algumas reflexões sobre as consequências no sistema tributário brasileiro, principalmente decorrentes dos inputs recebidos do âmbito internacional.

Valoração aduaneira na importação, por Solon Sehn

De acordo com os levantamentos mais recentes da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), estima-se que mais de 70% das operações globais de importação e de exportação envolvam partes relacionadas. Essa particularidade dificulta a precificação das mercadorias, já que nem sempre há bases objetivas para alocação adequada das margens de geração ou de agregação de valor entre diferentes unidades da mesma empresa. Além disso, abre espaço para práticas abusivas de modulação do preço da importação e da exportação. O controle comum, afinal, permite a redução artificial da base de cálculo do imposto ou, por meio do superfaturamento, o aumento do custo aquisição do produto, com o consequente deslocamento de lucros do grupo econômico para países com tributação favorecida. A valoração aduaneira oferece os parâmetros para a redução dos efeitos dessas distorções nos tributos sobre o comércio exterior. Trata-se de matéria que, como se sabe, é disciplinada internacionalmente no Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto Legislativo nº 30/1994, promulgado pelo Decreto nº 1.355/1994.  Esse Acordo foi relevante porque, antes de sua implementação, muitos países adotavam a chamada “Definição de Valor de Bruxelas”. Nesse modelo, a base de cálculo correspondia ao “preço normal”, que consistia no valor teórico ou conceitual da mercadoria em uma venda realizada por partes independentes e em condições de livre concorrência. Sua aplicação gerou uma série de distorções, porque, além de não ser adotado por nações economicamente relevantes – como os Estados Unidos da América do Norte, Canadá e Austrália -, permitia ajustes arbitrários na base de cálculo pelas administrações aduaneiras. O AVA proporcionou um avanço no comércio internacional.  De um lado, afastou a possibilidade de adoção de bases fictícias e arbitrárias. De outro, implicou uma inversão no balanço de poder entre o importador e as administrações aduaneiras.  De acordo com os métodos de valoração nele previstos, não é mais o importador que deve provar a compatibilidade entre o preço pago e um valor teórico ou conceitual. O preço declarado é considerado verdadeiro, salvo quando contestado pelas autoridades aduaneiras a partir dos parâmetros objetivos, equitativos e neutros nele estabelecidos. Apesar disso, o direito brasileiro ainda não experimentou todas as potencialidades que poderiam advir da aplicação plena do AVA às operações de comércio exterior. Isso ocorreu porque, em um primeiro momento, não havia instrumentos normativos para um controle eficiente da classificação fiscal das mercadorias e da identificação do real destinatário as importações, o que, em parte, foi resolvido com a Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e com a Lei nº 10.637/2002. Atualmente, o problema reside na falta de compreensão adequada dos objetivos e dos métodos de valoração do AVA pelos operadores do direito aduaneiro8. Em razão disso, como será examinado, casos de simples aplicação equivocada das regras de valoração (subvaloração) acabam recebendo o tratamento punitivo exacerbado da fraude de valor (subfaturamento), gerando graves distorções no comércio exterior.

PIS/COFINS e a desvirtuação de conceitos de direito privado: essencialidade e relevância não se prestam a definir o conceito de insumo e nem conferem efetividade à regra de não-cumulatividade prevista no artigo 195, § 12 da Constituição Federal, por Mauricio Cezar Araújo

O presente artigo analisará criticamente o desenvolvimento das jurisprudências administrativa e jurisprudencial acerca do entendimento sobre quais operações podem gerar créditos para as Contribuições para o PIS e para a COFINS. Como é sabido, a previsão de não-cumulatividade das referidas contribuições encontra-se no artigo 195, § 12 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003. O dispositivo atribui à “lei” a possibilidade de definir “setores da atividade econômica” para os quais as contribuições para o PIS e para a COFINS terão caráter não-cumulativo. As leis reguladoras da EC 42/2003 definiram uma lista de operações capazes de gerarem créditos de PIS e COFINS. Dentre tais operações, estão incluídas: despesas de aluguéis, energia elétrica, bens incorporados ao ativo imobilizado ou intangível e utilizados nas atividades da empresa, bem como “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. (…) Passamos a argumentar que a definição do conceito de “insumo” utilizada para delimitar o direito ao crédito de PIS/COFINS, além de ser incorreta e gerar insegurança jurídica, é desnecessária para a correta delimitação do direito ao crédito da contribuição em discussão. Pelo contrário: a expansão do conceito de insumo nada mais é que a afirmação da tese de que os limites ao direito de crédito podem ser extraídos diretamente da definição de não-cumulatividade.

Tribunais administrativos – alterações possíveis sem violação aos princípios constitucionais, por Maurício Pereira Faro e Leandro Cara Artioli

Os últimos anos foram marcados por forte desaceleração econômica, com reflexos na arrecadação tributária nas esferas municipal, estadual e federal. Os dados estatísticos publicados recentemente demonstram que a quantidade de processos administrativos federais em trâmite na primeira e segunda instâncias administrativas manteve-se praticamente estável, isto é, sem redução dos estoques de processos. O fluxo de informações por meio eletrônico (SPED fiscal e contábil) e o aumento de litigiosidade resultou, também, na edição de atos normativos federais para criação de modelos instrumentais alternativos de cobrança do crédito tributário e, em tese, para solução dos conflitos de forma célere e eficiente.  No mesmo contexto, com a publicação da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que revogou o Código de Processo Civil de 1973, foram enunciadas proposições normativas com o objetivo de aprimorar os procedimentos do processo judicial que o tornaram mais coerentes, racionais e, em linhas gerais, convergentes com os entendimentos dos Tribunais Superiores.  Considerando esse contexto, o presente trabalho tem como objetivo tratar de possíveis alterações do procedimento utilizado no processo administrativo tributário, com o objetivo de aprimorar, de forma eficiente, a solução de conflitos.  Neste trabalho será utilizado o método indutivo, que abordará os dados empíricos divulgado Conselho Nacional de Justiça e Ministério da Economia para construção de sentido acerca dos modelos judicial e administrativo para solução de litígios tributários, as frentes de trabalho da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional buscando métodos alternativos para cobrança do crédito tributário dada a ineficiência do modelo atual para atender as demandas da sociedade, para concluir que as alterações no modelo administrativo são importantes para contribuir com a desjudicialização, racionalidade e eficiência do sistema jurídico.

Repetição do indébito e a incidência do PIS e da COFINS, por Mary Elbe Queiroz e Antonio Carlos F. de Souza Júnior

A complexidade da tributação brasileira pode ser considerada um elemento produtor do alto grau de litigiosidade na relação entre contribuinte e a administração tributária. O conflito, quase sempre, é levado ao Poder Judiciário, demandando tempo para a sua resolução. Nos casos de maior complexidade o conflito somente é resolvido por meio de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, fazendo com a questão somente seja estabilizada após anos ou até mesmo décadas. Quando a solução é favorável ao contribuinte e este fez o pagamento tempestivo do tributo considerado indevido, geralmente, surgirá, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, o direito à devolução dos valores recolhidos indevidamente, o qual poderá ser efetivado na própria via judicial, por meio da execução contra a Fazenda Pública ou, na via administrativa, mediante pedidos de restituição e compensação administrativa.  O transcurso do tempo entre o pagamento indevido, o reconhecimento do direito à devolução e a efetivação do direito impõem o dever de a Fazenda Pública recompor os valores, utilizando os mesmos critérios previstos na lei para a atualização dos tributos recolhidos em atraso pelo contribuinte. Com isso, a composição do valor restituído será o valor principal (tributo recolhido indevidamente) acrescido de juros e SELIC (atualização monetária). Os valores que forem devolvidos, certamente, poderão influenciar na apuração dos tributos devidos pela pessoa física ou jurídica no momento em que for reconhecido que o pagamento anterior se tornou indevido, motivo pelo qual é sempre relevante debater os impactos da devolução de valores recolhidos indevidamente na apuração dos tributos correntes da pessoa jurídica.  No presente trabalho, analisaremos a possibilidade de inclusão dos valores recebidos a título de repetição do indébito na base das contribuições sociais incidentes sobre a receita ou faturamento (PIS/COFINS), enfatizando eventuais diferenças de tratamento nas modalidades de apuração cumulativa e não cumulativa. Para tanto, partiremos do tratamento dado ao indébito fiscal pela legislação e a interpretação conferida pela Administração Tributária Federal, através de diversos pronunciamentos como, por exemplo, solução de consulta e atos declaratórios. Em seguida, faremos um exame comparativo com os regimes de tributação (cumulativo e não cumulativo), identificamos problemas e eventuais distorções. Salientamos que o conceito de receita adotado no presente trabalho é aquele já desenvolvido em trabalho pretérito, motivo pelo qual deixarmos de reproduzi-los no desenvolvimento do presente estudo. Convém fixar apenas a necessidade de diferenciar o conceito de receitas da legislação contábil/societária, daquele trazido na legislação fiscal, notadamente o tratamento dado pela legislação das contribuições sociais em comento, que possuem materialidade constitucionalmente estabelecida (faturamento ou receita bruta).

Demandas estruturais em direito tributário, por Marco Bruno Miranda Clementino

(…) O objetivo geral deste trabalho é o mesmo daquela atividade: demonstrar a possibilidade de emprego da dogmática estrutural também no processo judicial tributário. Como objetivos específicos, pretende-se: (i) descrever a clássica relação jurídica tributária num contexto de complexidade das relações sociais; (ii) apresentar as características do processo estrutural, exemplificando com algumas das técnicas empregadas na solução de litígios complexos e de caráter sistêmico; (iii) apontar traços antiexacionais na adoção da dogmática estrutural no processo tributário; (iv) demonstrar as técnicas que podem ser empregadas nos litígios tributários complexos e de caráter sistêmico. Enfrentar essa problemática se justifica no fato de que o rito já vetusto e estreito da execução fiscal, prescrito pela Lei no 6.830/1980, não consegue oferecer solução adequada a litígios tributários complexos e de caráter sistêmico, com risco de, em certas situações, redundar a cobrança do crédito tributário (ou não-tributário) em estado generalizado de violação constitucional. A adoção de técnicas estruturais, por outro lado, permite a implantação de soluções inovadoras, inteligentes, participativas e dialogadas, com maior respeito às competências constitucionais. A pesquisa, com abordagem descritiva, observa o método lógico-dedutivo, sob o uso de técnicas como o emprego de fontes bibliográficas e de dados obtidos de processos judiciais.

O programa de estímulo à conformidade tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e a classificação de contribuintes, por Osvaldo Santos de Carvalho

Com a publicação da Lei Complementar nº 1.320, de 06 de abril de 2018, o Estado de São Paulo instituiu, no âmbito da Secretaria da Fazenda, o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária. Segundo a exposição de motivos ao Projeto de Lei Complementar nº 25/172 apresentado pelo Poder Executivo à Assembleia Legislativa do Estado de SP, que resultou na edição da lei, a iniciativa da administração tributária paulista está alinhada com “o objetivo de enfrentar os atuais problemas do sistema tributário brasileiro que prejudicam a produtividade e a competitividade do País”. E se extrai ainda de referida exposição de motivos a explicação do Poder Executivo para propositura do Programa de Conformidade, denominado na ementa da própria lei de “Programa Nos Conformes”: “neste contexto, foi estruturado o presente Projeto, que inclui a classificação dos contribuintes do ICMS por perfil de risco, cujo objetivo central é avançar na transparência tributária do Estado de São Paulo. Alinhando a metodologia sugerida pela OCDE para orientação do emprego dos recursos de fiscalização de acordo com o risco assumido pelo contribuinte em cumprir suas obrigações tributárias (valorizando e propiciando um papel mais estratégico e com maior agregação de valor à Administração Tributária), o projeto busca reduzir a assimetria de informações existentes no mercado, que só favorecem a concorrência desleal de quem não cumpre suas obrigações tributárias contra aqueles que integralmente as cumprem.” Dito de outro modo, o objetivo do programa pode ser resumido em dois objetivos: i) a promoção do adimplemento espontâneo das obrigações tributárias atinentes ao ICMS, principal fonte de receita do estado e; ii) diminuição do grau de litigiosidade nas esferas administrativa e judicial, procurando melhorar, por conseguinte, o relacionamento entre o Fisco estadual (SP) e os contribuintes e, com isso, tentar reduzir seus custos de conformidade. O tema conformidade, ou compliance, é um dos temas mais comentados dentro das organizações nos últimos tempos, e tem sido também bastante difundido no campo tributário, daí até o título empregado pela lei paulista sobre o assunto: “Programa de estímulo à conformidade tributária – Nos Conformes”. Porém, o que é compliance ou conformidade? (…)