A declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a necessidade da reavaliação procedimental da modulação, por Mantovanni Colares Cavalcante

A modulação consiste em arremate, é o fecho, representa o dispositivo do julgamento que a Suprema Corte realiza no controle de constitucionalidade, não sendo razoável desmembrar esse ato essencial, transferindo-o para outra sessão, como se faz atualmente, e ainda com o gravame de se realizar a modulação sem qualquer parâmetro em relação ao julgamento, como se fosse uma etapa posterior e livre. E caso se considere por demais formal e exagerada tal proposta, sugere-se como alternativa, mesmo afastando o vínculo entre o pedido e o julgamento, e com a permanência desse poder translativo quanto à determinação da eficácia da decisão, que se garanta então o direito de defesa a todos os interessados, possibilitando a sustentação oral por parte dos advogados e a manifestação do Ministério Público, na sessão definidora da modulação. Ou seja, o procedimento corresponderia a suspender a sessão quando do encerramento da decisão acerca da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, e em seguida designar-se-ia outra sessão para o exame específico da modulação, exigindo-se, porém, a publicação em pauta dessa sessão da modulação, a fim de se dar ciência aos interessados. Afinal, se a modulação decorre diretamente da Constituição Federal de 1988, conforme se destacou na ADI 4425, ao qualificar a modulação como sendo um instrumento voltado à acomodação otimizada entre “o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima”, impõe-se que se dê a oportunidade de defesa e de sustentação de argumentos, tanto pelos advogados quanto pelo Ministério Público, em relação especificamente à modulação. Afinal, modular é atribuir a eficácia em relação ao próprio conteúdo das cargas de eficácias preponderantes da decisão.

Princípio da legalidade e os custos de conformidade na instituição de deveres instrumentais, por Misabel Abreu Machado Derzi e Frederico Menezes Breyner

(…) O relevo e o impacto dos custos de conformidade no cumprimento das obrigações tributárias superaram a negligência por parte da doutrina e formuladores de políticas tributárias, e demandam maiores aprofundamentos, principalmente no Brasil, país que infelizmente ostenta o título de ter um dos sistemas tributários mais complexos do mundo, muito em razão do alto custo para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias. O princípio da legalidade tem um papel a desempenhar nesse tema. A exigência de previsão legal para as obrigações tributárias acessórias, além de garantir a observância da Constituição (art. 5º, II), retira do Poder Executivo interessado no cômodo fluxo de receitas tributárias aos cofres públicos o monopólio da análise do impacto dos custos de conformidade à tributação. O Poder Legislativo passa também a ser responsável por avalia-los e formatar as obrigações tributárias acessórias com atenção aos mesmos. Também nessa matéria o princípio da legalidade apresenta importante aspecto material. Os custos de conformidade demandam que o legislador atente para o conteúdo da lei na criação das obrigações tributárias acessórias, de forma a direcionar o Poder Executivo na diferenciação entre contribuintes em razão de sua aptidão para suportar os custos de conformidade e na uniformidade com que essas obrigações tributárias devem ser impostas em atividades submetidas simultaneamente a diversas ordens jurídicas parciais da federação.

Lei Complementar nº 160 e seus reflexos nas administrações tributárias estaduais. Será mesmo o fim da guerra fiscal? Por Osvaldo Santos de Carvalho e Luis Fernando dos Santos Martinelli

(…) É nesse contexto de aprofundamento da guerra fiscal e da insegurança jurídica decorrente dela que se insere a aprovação da LC nº 160/17. Com o intuito de pôr fim à guerra fiscal e dar segurança jurídica aos contribuintes, ela trouxe todo regramento excepcional da forma que os créditos tributários de ICMS, constituídos ou não, em virtude dos já citados benefícios irregulares, sejam remitidos. Mais do que isso, ela trouxe ainda regramento da forma que as normas estaduais que nasceram de maneira irregular sejam reinstituídas e gerem efeitos por prazos diferenciados conforme a natureza do benefício concedido. Para tanto, a LC nº 160/17 determinou que o Confaz, dentro do prazo de até 180 dias contados da data de sua publicação, deverá aprovar convênio remitindo os créditos tributários, reinstituindo os benefícios fiscais e disciplinando as demais regras contidas na Lei Complementar. Referido convênio terá quórum diferenciado daquele previsto na LC nº 24/75, necessitando, para sua aprovação da concordância de apenas 2/3 (dois terços) de todas as unidades federadas, observado também o quórum regional de no mínimo 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País. Isso significa que das 27 (vinte e sete) unidades federadas, 18 (dezoito) precisam dar seu voto favorável ao convênio e, ainda, ser observado o quórum regional. No Sudeste, por exemplo, esse quórum é atingido com o voto favorável de 2 (duas) unidades federadas.

Economia digital/disruptiva: (re)analisando o conceito de estabelecimento tributário no direito brasileiro e internacional, de Jonathan Barros Vita

A pós-modernidade, que descorporifica a sociedade contemporânea e seus meios de produção e canais de venda, cria novos negócios (disruptivos) e acaba por determinar mudanças na forma de ver como o direito tributário retém competências impositivas e como, geograficamente, elas são exercidas, quer seja por tributos novos ou tributos antigos. De qualquer forma, essa mudança de perspectiva do contexto/sociedade acaba por implicar um posicionamento sério do intérprete do direito para, a partir de definições claras, verificar a adequação do sistema tributário atual frente a novas situações não previstas. É dizer, cabe determinar quais os critérios de ingresso na classe tributável estabelecida legalmente e se os eventos do mundo fenomênico estão subsumidos a estas classes ou se há necessidade de criação de novos critérios ou subclasses para tanto. Tal criação de critérios acaba por ser uma tarefa interessante para verificar se a classe mais geral do direito privado/civil comporta ou não tal extensão de sentido. Mais ainda, superados esses conflitos definitórios e conceituais, o campo geográfico acaba por ganhar grande relevo, pois a determinação do estabelecimento é um elemento fundamental para elucidar o sujeito ativo e competente da relação jurídico tributária. Tendo sido compreendida a relevância do tema, cabe estabelecer que o objetivo do trabalho é verificar se houve uma mudança do conceito de estabelecimento no direito brasileiro, tendo como parâmetros o direito civil e o direito tributário. Nesse sentido, o primeiro dos itens deste trabalho lidará com a contextualização do trabalho e alguns termos definidos da economia digital. Seguem-se a estas definições um primeiro tópico com a definição do direito civil para estabelecimento e seus desdobramentos para em um segundo tópico traçar-se um panorama geral desse instituto no direito tributário brasileiro. No tópico final, algumas observações são produzidas em relação ao plano internacional, especialmente derivantes das emanadas pela da OCDE cuja base conceitual está fulcrada na definição e comentários a respeito do estabelecimento permanente. Finalmente, para atingir os objetivos traçados nesse artigo, o método aplicável é o empírico-dialético e o sistema de referência utilizado é formado da conjugação entre a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, o Construtivismo Lógico-Semântico de Barros Carvalho e ferramentas específicas do Law and Economics, estando, obviamente, mais presente a segunda destas partes no atual trabalho.

A não cumulatividade do ICMS nas operações com diferimento (substituição tributária para trás), por Antônio Machado Guedes Alcoforado

Nas aquisições de mercadorias com tratamento tributário de diferimento, em que há substituição tributária para trás, o Supremo Tribunal Federal – STF pacificou a jurisprudência vedando o direito ao crédito do ICMS. Os contribuintes, com a anuência doutrinária dos maiores tributaristas do Brasil, vêm tentando mudar esse entendimento aproveitando-se do equívoco da jurisprudência do STF, que afirma não haver incidência na operação com diferimento, ou nega o direito creditório com argumento meramente econômico (não houve pagamento do imposto na operação anterior). A explicação jurídica para a vedação do referido crédito, exposta neste artigo, encontra-se sob a égide da Teoria Geral do Direito e diferencia-se dos argumentos jurisprudenciais.

CPC X sistema tributário nacional x lei de execuções fiscais situações de impossibilidade de substituição de depósito judicial por seguro-garantia ou fiança bancária, por Frana Elizabeth Mendes

Desde o advento do Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105/2015), e, na tentativa de adequação do novo ordenamento processual instaurado, às regras de direito público e privado, inúmeros artigos têm sido escritos acerca das garantias de execuções fiscais e sobre os efeitos de penhora com equiparação às causas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, estabelecidas no artigo 151 do Código Tributário Nacional. Ademais, têm sido recorrentes demandas judiciais no sentido de substituição de depósito em dinheiro por apólices de seguro-garantia ou fiança bancária, mormente após o advento da Lei n. 13.043/2014, que alterou o artigo 9º, da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), dilargando o rol de garantias dos executivos, para fins de propositura de Embargos à Execução Fiscal. E o fundamento de ordem processual para tais demandas tem sido o disposto no artigo 835, inciso I do NCPC, ao dispor que: (…) Outrossim, pautam-se defesas com base na idoneidade da apólice de seguro-garantia; a existência de julgamento de recurso representativo de controvérsia pelo STJ, admitindo-se carta de fiança e seguro-garantia como garantias hábeis e passíveis de apresentação antes do ajuizamento de execução fiscal, para efeitos de expedição de Certidão Negativa de Débito; a existência de farta jurisprudência no sentido da admissão de pedidos similares e a ausência de prejuízo da Fazenda Nacional, que teria em seu favor garantia de mesma liquidez que o depósito judicial. Uma premissa há de ser estabelecida para a análise da situação em comento, qual seja, o tratamento diferenciado que deve ocorrer entre a ação de execução fiscal, regrada pela específica Lei n. 6.830/80, e as demais ações tributárias de procedimento comum ordinário. Imperiosa, portanto, a inserção da matéria sob a ótica do Sistema Tributário Nacional.

Imposto sobre serviços (ISS) e interpretação da lista de serviços, por José Renato Camilotti

(…) Assim, em uma Federação em que a autonomia dos Municípios, notadamente na questão fiscal, parece ser apenas de papel, a realidade requer um sistema de tributação diretivo e estável, com fixação de critérios que evitem dissensos e desestabilização, evitem conflitos entre entes que, como regra, não detêm autossuficiência arrecadatória e são dependentes de recursos dos Governos Estatais ou do Governo Central. A taxatividade da lista de serviços é interpretação que prestigia a interpretação contextual da Federação Fiscal em que vivemos, porque previne conflitos, estabiliza relações jurídicas e até vai ao encontro de muitos entes municipais cujos parlamentos não estão sequer preparados para moldar um sistema de tributação totalmente independente. A lista de serviços, como organizada hodiernamente, com a função que os itens e subitens hoje exercem, como tivemos oportunidades de aventar, como, por exemplo, de fixar critérios de bases territoriais de tributação, de fixar critérios de bases de cálculo para valoração de serviços quando, notadamente, haja multiplicidade territorial na prestação de serviços, prevenindo, assim, conflitos ISS x ISS, para além de prevenir outros (ISS x ICMS), se esvaziaria funcionalmente, com potencial geração de ruídos comunicativos desintegrada unidade da federação. Para longe de prestigiar a Federação, ela seria prejudicada pela fragmentação em mais de cinco mil territórios legislativos sem quaisquer elementos de aglutinação e racionalidade funcional. As consequências da liberdade total de estipulação dos serviços tributáveis em cada um dos municípios da Federação, de modo disforme e desagregado uns em relação aos outros, geraria, em nosso entendimento, consequências muito piores do que um reconhecimento de uma pretensa autonomia legislativa em relação ao ISS, a qual, na realidade, pouco representa para o fortalecimento do pacto federativo. A interpretação da norma de competência, com consequência em uma lista taxativa de serviços, considerando nosso contexto federativo concreto, não ficto, real, não meramente caligrafado no papel, é instrumento de organização e vetor de orientação normativa. (…) Quem sabe no futuro. Quem sabe possamos um dia dizer que a melhor interpretação para a função da lista de serviços do ISS é somente servir de exemplos para que os Municípios, verdadeiros entes federativos, fortes, autônomos e integrantes de um verdadeiro pacto federativo exerçam sua sagrada competência.

Reforma Tributária, por Ives Gandra da Silva Martins

O sistema tributário brasileiro é caótico, principalmente à luz das sucessivas emendas constitucionais, que o maltrataram, com superposições de incidências e elevado nível de complexidade. Gera um custo fantástico de administração para contribuintes e para os diversos Erários, facilitando a sonegação dolosa e impondo, para muitos setores, a inadimplência sobrevivencial, como forma de evitar a falência. A primeira revolução tributária no Brasil deu-se com a edição da E.C. n. 18/65, do Código Tributário Nacional, em 1966, e da Constituição de 1967. Sistematizou-se o novo ramo do direito, com normas hierarquizadas. Assim é que à maior explicitação do sistema pela Constituição (E.C. 18/65, CF 67 e EC n. 1/69) correspondeu a criação de uma lei – com eficácia de lei complementar – destinada a ordenar a legislação dos diversos entes federativos.

Tributação do Agronegócio – Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Rural (Senar) – Questionamentos Jurídicos, por Fábio Soares de Melo

O presente estudo jurídico tem por finalidade o exame de específicas questões jurídicas versando sobre a contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Rural (SENAR), exação componente do intitulado “Sistema S”, de natureza social, que tem por finalidade, em síntese, a capacitação ao trabalho e assistência social de certo contingente de pessoas, de forma a integrá-las ao específico mercado de trabalho. A título de esclarecimento, observo que o termo “Sistema S” define o conjunto de organizações das entidades corporativas voltadas ao treinamento profissional, assistência social, consultoria, pesquisa e assistência técnica, que além de terem seu nome iniciado com a letra “S”, têm raízes comuns e características organizacionais similares, no qual fazem parte, além do SENAR, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI); Serviço Social do Comércio (SESC); Serviço Social da Indústria (SESI); e Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (SENAC); Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo (SESCOOP); e Serviço Social de Transporte (SEST). As empresas pagam contribuições às instituições do “Sistema S” com base em alíquotas distintas, que variam em consonância às características do contribuinte, definidas pelo seu enquadramento no código do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS).

Alcance da expressão folha de salários, por Eduardo Marcial Ferreira Jardim

Consoante noção cediça, a Folha de Salários hospeda uma tributação e encargos sociais sobremodo extensos e gravosos, pois, afora os optantes do Simples Nacional, em regra as pessoas jurídicas estão obrigadas aos seguintes pagamentos: Contribuição à Previdência Social-INSS = 20%; FGTS = 8%; Salário-educação = 2,5%; Senac/Sesc = 1,5%; Senai/Sesi, Sebrae = 0,6%; Incra = 0,2%; RAT = 1, 2 ou 3%, totalizando assim o montante de 35,80% a título de encargos.  Tal soma pode variar em uma unidade percentual em face da incidência do RAT, cuja alíquota é graduada para mais ou para menos em função do grau de risco acidentário inerente à atividade do contribuinte. Apesar da excessiva carga tributária ora assinalada, a legislação prevê outros dispêndios, a saber: 23,19% de Repouso Semanal Remunerado; 12,67% de Férias; 4,34% referente a Feriados; 10,86% de Aviso Prévio Indenizado; 1,90% de Auxílio-Doença; 10,86% de 13º Salário; e 0,02% de Licença- Paternidade. Afora a extensa enumeração já apontada, temos ainda a multa rescisória de 40% nas dispensas sem justa causa no percentual de 2,10% sobre a folha, mais o adicional de 10% previsto na Lei Complementar n. 110/2001 no percentual de 1,31%.  A soma dos encargos ora enunciados totaliza o impressionante número de 125,90% de gravames cobrados sobre a Folha de Salários. Ante esses dados, não é necessário um esforço de sobremão para reconhecer que a Folha de Salários no direito brasileiro é a mais onerada por tributos se cotejada com o cenário internacional. Posto isso, a elevada somatória das incidências demonstra, desde logo, a importância do assunto para a pessoa jurídica e para a cidadania, máxime porque o valor dos encargos é repassado no preço ao consumidor que, em última análise, é quem suporta o ônus econômico dos encargos de direito público. Ademais, não se pode olvidar que os valores in casu revestem uma inegável relevância sob o prisma da cidadania, porquanto deveriam ser destinados e aplicados na seguridade social e noutros desdobres que haveriam de exprimir a consecução do bem comum. Destarte, sopesando a dimensão financeira do binômio “Tributação e Folha de Salários”, o presente Estudo preordena-se a analisar o aspecto semântico da referida locução, bem assim o entendimento dos Tribunais e da Doutrina, apresentando, ao final, um posicionamento acerca do Tema, sobre suscitar a necessidade de Reformas.