GUERRA FISCAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. INDÚSTRIA AUTOMOBILÍSTICA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. GUERRA FISCAL. REQUISITO DE FRUIÇÃO DE REGIME FAVORECIDO TRIBUTÁRIO E ECONÔMICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. INDÚSTRIA AUTOMOBILÍSTICA. SUBSÍDIOS FISCAIS E ECONÔMICOS. DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA ORIGEM. DESIGUALDADES REGIONAIS. DESENVOLVIMENTO NACIONAL. FEDERALISMO FISCAL COOPERATIVO E DE EQUILÍBRIO. DESESTABILIZAÇÃO CONCORRENCIAL. LIVRE INICIATIVA E LIBERDADE DE CONTRATAR. 1. Os conceitos de determinabilidade e individualização não se confundem, de modo que a lei possuir destinatário determináveis não retira o caráter abstrato e geral de seus mandamentos normativos, nem acarreta em sua definição como lei de efeitos concretos. Precedentes: ADI-MC 2.137, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.05.2000; e ADI 1.655, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, DJ 02.04.2004. 2. Não há inconstitucionalidade formal, porquanto a lei impugnada não veicula temática trabalhista ou de transporte. O objeto hostilizado representa legítima manifestação da competência legislativa concorrente sobre direito financeiro, tributário e econômico, nos termos do art. 24, I, do Texto Constitucional. 3. Ofende a vedação à discriminação tributária de natureza espacial a fixação de reserva de mercado a prestadores domiciliados em determinado Estado-membro como requisito para a fruição de regime tributário favorecido e de acesso a investimentos públicos. 4. Não é justificável a discriminação em razão da origem ou do destino com base na redução das desigualdades regionais, porquanto arrosta o mercado único e indiferenciado do ponto de vista tributário, reflexo da própria soberania nacional e da unidade política e econômica da República. 5. A cotização do percentual mínimo de prestadores de serviço de transporte e a atribuição de encargos incompatíveis à iniciativa privada representam ofensa direta às liberdades fundamentais da empresa, pois não guarda correção jurídica a atribuição de deveres instrumentais que praticamente equiparam o agente econômico privado à Administração Pública, com mera finalidade de persecução de política financeira estadual em contexto de guerra fiscal. 6. Há desequilíbrio concorrencial no mercado interno, quando ato legislativo incentiva a concentração de mercados e eventual cartelização das cadeias produtivas. No caso, atentam contra a livre concorrência os requisitos para fruição dos subsídios financeiros e econômicos criados por ente federativo às sociedades empresárias do ramo automobilístico sediadas em seu território. 7. Ação direta de inconstitucionalidade a que se dá procedência. ADI 5472 / GO, DJ 14/08/2018.

CAUSALIDADE INTENCIONAL E ENUNCIADOS SIMULATÓRIOS NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO, por João Ricardo Dias de Pinho

Sumário: 1. Introdução. 2. Enunciado simulatório e ação dissimulada: onda a ‘verdade’ não entra. 3. Construindo um diálogo entre a teoria da intencionalidade de John Searle e a teoria da ação de Gregorio Robles. 4. Intenção complexa e causalidade intencional. O gênero que abriga as tradicionais categorias da vontade, função e motivo do negócio jurídico. 5. Estágios intencionais na intenção complexa: fazer e por que fazer. 6. Conclusão: simulação não é um problema do “porquê” se faz um negócio jurídico. Referências bibliográficas.  RESUMO: O artigo critica os conceitos tradicionais que envolvem o estudo da simulação do negócio jurídico e propõe reflexões a partir da teoria da linguagem, especificamente sobre as bases da pragmática linguística. A simulação é encarada com um vício de intenção enunciativa e não como vício da verdade negocial, tampouco como vício de causa. 1. Introdução. A simulação, disfarce comunicativo que é, deve ser encarado como problema de ordem enunciativa. Essa a razão porque pretendemos trazer a discussão para bases mais próximas à teoria da linguagem, evitando a profusão de conceitos que o tema desperta (‘vontade real’, ‘negócio aparente’, ‘declaração enganosa’ e etc.), e que muitas vezes confundem o intérprete na busca da efetiva relação que a intenção enunciativa guarda com os enunciados simulatórios. Evitamos assim relacionar a intenção enunciativa com a ‘verdade’ do negócio jurídico, pois não vemos lugar para essa discussão ante uma linguagem que possui natureza predominantemente performativa, como é o caso da linguagem jurídico-positiva. Na mira deste objetivo, saímos à caça dos estudos da linguagem que tocam mais de perto o tema, e encontramos na Teoria da Intencionalidade de John Searle uma forte contribuição para a compreensão da intenção significativa e a complexidade em que se apresenta. A ela somamos a Teoria da Ação de Gregorio Robles que, evidenciando a relatividade do significado dos movimentos psicofísicos (ato constitutivo ou ação constituída), nos ajudou a compreender quais as intenções importam à significação de um enunciado. Guardamos, neste percurso, o construtivismo lógico-semântico, tão bem empunhado por Paulo de Barros Carvalho, como moldura de nossas incursões, enformando os limites a que o viés pragmático está sujeito na construção de um discurso conciso e coeso. Em vista disso é que, dentre os vários estudos da pragmática linguística, voltamos nossas atenções às condições de satisfação de Searle, por acreditar que interagem melhor com nossas premissas, especialmente no que diz respeito à capacidade, numa estrutura normativa, do consequente determinar a natureza do antecedente – apresentado à dogmática tributária como a prevalência da base de cálculo sobre a hipótese de incidência. Com isso, tentaremos demonstrar que a simulação enunciativa é determinada por um dos estágios intencionais que integram a causa intencional do negócio jurídico, por nós chamado de estágio intencional do fazer, sendo irrelevante para determinar-lhe a natureza, e consequentemente a existência de simulação, o estágio intencional subsequente, a que denominamos de por que fazer.

ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO. DECISÃO. REJEIÇÃO. DECISÃO. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL LOCAL. CIÊNCIA DA CONTRIBUINTE. APERFEIÇOAMENTO. ADMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO PESSOAL OU POR AVISO DE RECEBIMENTO. INEXISTÊNCIA. FÓRMULA DE APERFEIÇOAMENTO DA CIÊNCIA. PUBLICAÇÃO. DERRADEIRA HIPÓTESE. ESGOTAMENTO DOS MEIOS PRECEDENTES E REPUTADOS PRIORITÁRIOS. (LEI DISTRITAL 4.567/11, ART. 11 E §§ 1º E 2º). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESERVAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO ORIGINÁRIO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. FORMA INOBSERVADA. TUTELA PROVISÓRIA SOB A FORMA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CARÁTER ANTECEDENTE. CONCESSÃO. PRESSUPOSTOS PRESENTES (NCPC, ARTS. 300 e 303). DEFERIMENTO. NECESSIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ POR TER A PARTE RECORRIDO. INOCORRÊNCIA. 1. A antecipação de tutela formulada sob a forma de tutela provisória de urgência postulada em caráter antecedente tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir à parte postulante dano irreparável ou de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, à medida que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (NCPC, arts. 300 e 303). 2. Consoante emerge da interpretação sistemática da regulação legal que pauta o processo administrativo-tributário no âmbito local, instaurado contencioso administrativo, a intimação do contribuinte da decisão que, implicando o desprovimento do recurso que formulara, ensejará a constituição de débito tributário em seu desfavor, deve ser realizada preferencialmente sob a forma pessoal ou pela via postal com aviso de recebimento – AR, reservando-se a intimação via publicação no Diário Oficial do Distrito Federal – DODF somente quando inviabilizadas as formas de intimação prioritárias por encerrarem certeza sobre a cientificação (Lei Distrital nº 4.567/11, art. 11 e §§ 1º e 2º). 3. A impugnação ao auto de infração que, mediante o reconhecimento de que o contribuinte praticara infração tributária, debita-lhe o pagamento do crédito tributário apurado, resultando na sua inscrição em dívida ativa, deve transitar sob o formato do devido processo legal administrativo, que encarta o direito à ampla defesa e ao contraditório, com os recursos que lhe são inerentes (CF, art. 5º, LV), resultando que, desprovido o recurso manejado pelo contribuinte, deve o contribuinte impugnante ser necessariamente cientificado, na forma legalmente estabelecida, do resultado alcançado pelo órgão fazendário, pois ainda o assiste o direito de valer-se de recurso administrativo e das vias judiciais como forma de obstar a aplicação da decisão administrativa, derivando da inobservância dessa regulação vício de procedimento que afeta o crédito tributário, legitimando que seja suspensa sua exigibilidade. 4. A formulação da pretensão reformatória com lastro nos parâmetros defendidos pela parte recorrente como aptos a aparelhá-la e legitimar seu acolhimento não importa em alteração da verdade, encerrando simples exercício dialético e defesa do direito, cujo reconhecimento é postulado de conformidade com a apreensão que extraíra da regulação legal que lhe é dispensada, obstando que o havido seja enquadrado como fato apto a ensejar a caracterização da litigância de má-fé, mormente quando o recurso é acolhido. 5. Agravo conhecido e provido. Unânime. TJ/DFT, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0713139-79.2018.8.07.0000, julg. 28 de Novembro de 2018. 

ICMS. Serviço de telecomunicações. Ação proposta pelo consumidor final. Legitimidade ativa. Diferenciação de alíquotas. Seletividade fiscal. Inconstitucionalidade das alíquotas do Decreto 27.427/10 e da Lei 2.657/96. Questão tema do RE 714.139, com repercussão geral reconhecida

ICMS. Serviço de telecomunicações. Ação proposta pelo consumidor final. Legitimidade ativa. Diferenciação de alíquotas. Seletividade fiscal. Inconstitucionalidade das alíquotas do Decreto 27.427/10 e da Lei 2.657/96. Questão tema do RE 714.139, com repercussão geral reconhecida. 1- A questão relativa à legitimidade ativa do consumidor final para questionar tributo incidente sobre o fornecimento de energia elétrica tem natureza infraconstitucional, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 753.681/RG. 2- No julgamento do REsp 1.299.303/SC, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/73, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS. 3- “Tratando-se de serviço público prestado mediante concessão do Poder Público (Lei n. 8.987/95), decidiu a Primeira Seção que o usuário tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito de ICMS. Aplicação, por analogia, do entendimento sufragado no RESP 1.299.303/SC (art. 543-C do CPC)” (REsp 1.349.196/RJ). 4- A declaração de inconstitucionalidade das alíquotas fixadas pelo Decreto 27.427, pelo Egrégio Órgão Especial, quando da Arguição 2005.017.00027, não se estende aos mesmos dispositivos da Lei Estadual 2.657/96. Estes, contudo, também foram objeto de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da Arguição n.º 0046584-48.2008.8.19.0000, resultado que, na forma do artigo 103 do REGITJRJ, vincula os demais órgãos julgadores desta Corte. 5- Pacificação da jurisprudência em âmbito estadual que somente poderá ser revista pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 714.139, que teve a repercussão geral reconhecida. 6- Manutenção do julgado em sede de Remessa Necessária. 7- Desprovimento do recurso. TJ/RJ, Apelação Cível/Remessa Necessária: 0370084-23.2015.8.19.0001, julg. 22 de novembro de 2018.

DENÚNCIA ESPONTÂNEA CARACTERIZADA. MULTA INDEVIDA

AÇÃO ANULATÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA CARACTERIZADA. MULTA INDEVIDA. 1. In casu, embora tenha havido um pequeno intervalo de dias entre os pagamentos e a apresentação das GFIP’s retificadoras, o fato que é foram atendidos pelo contribuinte os requisitos do artigo 138 do CTN: pagamento do valor devido com juros e denúncia espontânea antes de fiscalização. Como o pagamento precedeu a denúncia, não há qualquer empecilho ao reconhecimento do benefício, embora o artigo 138 do CTN preveja a concomitância (“a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada (…) do pagamento do tributo devido e dos juros de mora…”), pois o principal objetivo da lei foi alcançado, qual seja, o recolhimento do tributo. 2. Referindo-se a anulatória somente aos créditos das multas aplicadas indevidamente a esses créditos de contribuições denunciados espontaneamente, correta a sentença que julgou procedente o feito. 3. Apelação desprovida. TRF 3ª Região, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0007916-11.2014.4.03.6100/SP, DJ 14/12/2018.

CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE E SALÁRIO-EDUCAÇÃO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE E SALÁRIO-EDUCAÇÃO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 – LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA “A” – ROL NÃO EXAURIENTE. HIGIDEZ DA UTILIZAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIOS COMO BASE DE CÁLCULO. 1. O cerne da controvérsia tem sido objeto de apreciação no âmbito deste Tribunal, que reiteradamente tem atestado a legitimidade da exigência das contribuições de intervenção no domínio econômico, inclusive após o início da vigência da EC nº 33/2001. 2. O entendimento predominante, ao qual adiro, é de que a inovação trazida pela emenda constitucional em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir tais contribuições (adição do § 2º, inciso III, alínea “a”, ao artigo 149 da CF/1988), refere-se a um rol exemplificativo. Desta forma, nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários como base de cálculo destas contribuições. Precedentes. 3. Agravo de instrumento não provido. TRF 3ª Região, AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004724-10.2018.4.03.0000, DJ 18/12/2018.