A aplicação da consunção no processo administrativo tributário, por Galderise Fernandes Teles

Sumário: 1. Introdução. 2. A construção do fato jurídico: definição de “gesto”, “conduta” e “movimento” – a importância do sistema de referência. 3. Das obrigações tributárias e dos deveres instrumentais: o status relacional como critério necessário para aplicação da absorção. 4. Do ilícito tributário e o princípio da consunção. 5. Do entendimento do Tribunal de Impostos e Taxas – TIT do estado de São Paulo. 6. A possível óbice para aplicação da consunção no contencioso administrativo tributário estadual: o artigo 85, §1º, da lei 6.374/89. Considerações finais. Bibliografia. 1. Introdução. O contencioso administrativo é por excelência o âmbito de configuração do fato jurídico tributário, nesse contexto, atua como ambiente responsável pela sua construção e determinação de alcance e dimensão. O processo administrativo atua como elemento garantidor do devido processo legal, sendo assegurado por força de norma constitucional. A existência dos Tribunais Administrativos Tributários, dentre outras motivações, dá-se em razão da necessidade de se estabelecer um conjunto de normas e procedimentos de administração, destinados a exercer o controle de qualidade sobre os lançamentos tributários e influenciados pelos princípios da publicidade, da economia, da motivação e da celeridade, garantindo ao contribuinte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, cumpre destacar a relevância do processo administrativo tributário para solução de conflitos e seu papel na implementação da segurança jurídica. Para tanto, a aplicação de princípios afetos à área tributária é medida de rigor, bem como, a observação de demais normas de caráter principiológico que possuam relação com à temática sob análise. A instauração do contencioso administrativo tributário dar-se-á em virtude de lançamento fiscal que consubstancia a aplicação de sanção. As normas sancionatórias têm como elemento de sua proposição-hipótese o descumprimento de outra norma – no caso sob análise, de norma instituidora de obrigação tributária ou de dever instrumental – sendo que a aplicabilidade deverá sempre estar correlacionada com aquele fato jurídico. Ganha proporção em diversos lançamentos tributários a verificação de descumprimento de diferentes comandos normativos relacionados entre si, especificamente: descumprimento de dever instrumental que implica em inobservância à obrigação tributária; havendo a aplicabilidade de sanções sobre as duas infrações. No caso em tela, atos de lançamentos fiscais, através da lavratura de autuações, de forma mais específica autuações, que contenham normas sancionatórias com necessário vínculo relacional e a possibilidade de absorção da punição mais branda pela sanção de maior gravidade. Buscando analisar situações dessa natureza o presente trabalho tecerá considerações acerca da aplicação da consunção no processo administrativo tributário.

SIMPLES NACIONAL. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA FINS DE REVENDA

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE PARA AJUIZAMENTO DE AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO. CRITÉRIOS JURISPRUDENCIAIS PARA DEFINIR CONFEDERAÇÃO SINDICAL E ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 13, § 1º, XIII, G, ITEM 2, E H, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 123/2006, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 128/2008. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES NACIONAL. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA FINS DE REVENDA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL QUE NÃO SE INCLUI NO ROL TAXATIVO DE LEGITIMADOS À PROPOSITURA DAS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 103, IX, DA CONSTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Constituição de 1988 ampliou consideravelmente a legitimidade ativa para provocar o controle normativo abstrato, reforçando a jurisdição constitucional por meio da democratização das suas vias de acesso. No caso de entidades de classe de âmbito nacional, a legitimidade deve observar três condicionantes procedimentais: a) homogeneidade entre os membros integrantes da entidade (ADI 108-QI, Rel. Min Celso de Mello, Plenário, DJ de 5/6/1992; ADI 146, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ de 19/12/2002); b) representatividade da categoria em sua totalidade e comprovação do caráter nacional da entidade, pela presença efetiva de associados em, pelo menos, nove estados-membros ADI 386, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ de 28/6/1991; e ADI 1.486-MC, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ de 13/12/1996; e c) pertinência temática entre os objetivos institucionais da entidade postulante e a norma objeto da impugnação (ADI 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ de 19/9/2003). Por sua vez, a legitimidade de confederação sindical condiciona-se ao reconhecimento da condição de confederação e à relação de pertinência temática entre os objetivos institucionais da confederação postulante e a norma específica objeto de impugnação. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade tem por objeto o artigo 13 § 1º, XIII, g, item 2, e h, da Lei Complementar federal 123/2006, com as alterações da Lei Complementar federal 128/2008, que dispõem sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS das empresas optantes pelo simples nacional nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias para fins de revenda. 3. A Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas – CNDL é associação civil que não se qualifica nem como confederação sindical nem como entidade de classe de âmbito nacional, de forma que lhe falta legitimidade para provocar o controle normativo abstrato. Precedentes: ADI 3.119-AgR-ED, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe de 10/8/2016; ADI 3.119-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe de 22/2/2016; ADI 4.422-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 19/2/2015. 4. A natureza sindical da requerente impede que se reconheça sua legitimidade ativa ad causam na condição de entidade de classe de âmbito nacional, pois se trata de hipóteses de legitimação distintas, que não admitem mescla de requisitos. Precedentes. 5. Agravo não provido. ADI 4384 AgR/ DF, DJ 19-02-2019.

OECD Taxation Working Papers N. 2 – What is a “Competitive” Tax System?

OECD Taxation Working Papers N. 2 – What is a “Competitive” Tax System? 1. Statements about the importance of tax systems being ‘competitive’ are often made by business, politicians, lobbyists and other commentators, but what does this term mean? 2. In everyday usage ‘competitive’ is a relative concept. When applied to a business, it would mean that the firm in question is able to produce its output at the same or lower cost than other firms in the same line of business, or that it has some other advantage over them such as the quality of its product. In most industries a competitive firm would (as a result of its cost or other advantages over its rivals) be able to earn returns in excess of its cost of capital. 3. It is more difficult conceptually to apply the term ‘competitive’ to an economy as a whole rather than a particular business. An economy is made up of many different firms (plus extensive public sector provision of services). Moreover the structure of its production and the pattern of its trade will depend on its comparative advantage relative to other economies.2 Specialisation in line with comparative advantage increases production efficiency and raises living standards. 4. For a typical advanced economy (where natural resources and primary products make up a relatively small part of domestic output) there are likely to be strong links between the competitiveness of its firms and the overall levels of productivity and living standards that the country is able to sustain. Individual firms may then be ‘competitive’ internationally (in the sense of having a cost or other advantage relative to their foreign rivals, given the exchange rate, etc); and if a firm is not competitive, then national output and income are likely to be higher if the resources it would have used are redeployed to another line of business where profit opportunities are better. 5. Most of the drivers of the competitiveness of firms lie within the domestic economy. Thus the World Economic Forum, for instance, in its Global Competitiveness Report defines ‘competitiveness’ as ‘the set of institutions, policies and factors that determine the level of productivity of a country’. The level of productivity in turn sets the sustainable level of living standards. The Global Competitiveness Report weights together data pertinent to 12 ‘pillars of competitiveness’: institutions, infrastructure, macroeconomic environment, health and primary education, higher education and training, goods market efficiency, labour market efficiency, financial market development, technological readiness, market size, business sophistication and innovation. 6. There are likely to be significant overlaps and interactions between these ‘pillars’ and views may differ on precisely how they translate into increased production efficiency and growth potential. However, one approach to examining the impact of tax on ‘competitiveness’ is to consider how tax policy and administration impact on the various ‘pillars’ and hence productivity, etc. In practice, most taxes (not just the corporate income tax) can have an impact on competitiveness, as section B below indicates.

LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEI 11.941/2009. PAGAMENTO À VISTA. LIQUIDAÇÃO DOS JUROS NÃO ANISTIADOS POR APROVEITAMENTO DE PREJUÍZO FISCAL OU DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL

INCIDENTE PROCESSUAL. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEI 11.941/2009. PAGAMENTO À VISTA. LIQUIDAÇÃO DOS JUROS NÃO ANISTIADOS POR APROVEITAMENTO DE PREJUÍZO FISCAL OU DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. POSSIBILIDADE. PRÉVIA CONFIRMAÇÃO PELO FISCO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia, objeto de incidente processual concernente ao levantamento dos depósitos judiciais efetivados nos autos, acerca da possibilidade do contribuinte, previamente à conversão em renda da União Federal dos valores depositados em Juízo, valer-se dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL para abater os juros de mora do crédito tributário liquidado com os benefícios do Programa de Pagamento Incentivado previsto pela Lei nº 11.941/2009. 2. Na hipótese dos autos, a agravada aderiu ao Programa de Pagamento Incentivado previsto na Lei 11.941/2009, com o fim de liquidar o crédito tributário discutido com os benefícios previstos pela referida lei: “a) redução de 100% de multa, 45% de juros de mora e 100% de encargos legais (…); b) utilização de prejuízos fiscais de IRPJ acumulados para liquidação do remanescente (55%) dos juros devidos(…); c) liquidação do remanescente (principal) com a conversão parcial em renda dos depósitos judicialmente efetuados (…)”. (fls. 515). Sobreveio sentença homologatória da renúncia, postergando a apreciação dos pedidos de levantamento dos depósitos judiciais para após o trânsito em julgado (fls. 560). 3. Processado o feito, com as devidas providências para a consolidação do pagamento à vista do crédito tributário, remanesce a divergência quanto à possibilidade do abatimento dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL, previamente à conversão em renda da União dos valores depositados em Juízo. 4. A decisão agravada encontra-se em consonância com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça de que “não procede o entendimento da Fazenda Nacional, pois a Lei nº 11.941/2009 não contem restrição ao aproveitamento, na hipótese de existência de depósito judicial, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL, para fins de liquidação da parcela dos juros de mora” (v.g. REsp 1.777.620, Relator Ministro Herman Benjamin, d. 22/11/2018, DJe 14/12/2018). Precedentes. 5. Cumpre consignar que, em manifestação da Fazenda Nacional nos autos originários (fls. 715), não houve qualquer oposição quanto ao direito da autora ao pagamento à vista mediante conversão dos depósitos judiciais em renda, nos termos da Lei nº 11.941/2009, tampouco quanto à utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, tendo inclusive concordado com a apuração manual dos alegados créditos da autora pela Receita Federal. 6. Assim, cabível a liquidação dos juros de mora do crédito tributário mediante o aproveitamento de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, conforme previsto na Lei nº 11.941/2009, devendo o levantamento de eventual valor excedente do depósito judicial ser deferido após a confirmação, pela Receita Federal, da existência, suficiência e regularidade do referido aproveitamento. 7. Agravo desprovido. TRF3a Região, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010855-57.2016.4.03.0000/SP, julg. 14 de fevereiro de 2019.

CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA

AÇÃO ORDINÁRIA. LANÇAMENTO REGULAR. AUSÊNCIA PROVA DO RECOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Com relação à apelação do contribuinte, cabe consignar que o lançamento dos créditos consubstanciados na NFLD nº 35.554.431-8 seguiu o procedimento adequado e previsto no art. 150 do Código Tributário Nacional. A partir das declarações realizadas pela própria parte autora, o sistema “baixa-web” apurou divergências entre os valores declarados e os efetivamente recolhidos, relativos às contribuições previdenciárias (cota patronal e dos segurados) e destinados às entidades terceiras. A parte autora foi intimada a esclarecer as divergências e juntar os documentos que comprovassem o efetivo recolhimento. A parte autora não logrou demonstrar o recolhimento da totalidade dos valores apurados como divergentes pelo sistema, dando ensejo ao lançamento do crédito tributário. Não houve descumprimento do art. 142 do Código Tributário Nacional, pois a autoridade fazendária apurou as divergências a partir das próprias declarações da parte autora. Cabe esclarecer que, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que houve prévia declaração do contribuinte (por exemplo, com a entrega da DCTF ou GFIP), porém sem o respectivo pagamento, esta declaração constitui o crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado, servindo inclusive como termo inicial da contagem da prescrição. Contudo, nos casos em que houve prévia declaração do contribuinte e o respectivo pagamento, todavia foram apurados equívocos no valor declarado ou divergências entre o valor declarado e o recolhido, o fisco deve proceder ao lançamento da diferença via Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, sendo que, nestes casos, é esta notificação que constitui o crédito tributário e figura como termo inicial do prazo prescricional. Assim, no caso a autoridade fazendária adotou o procedimento correto ao notificar o contribuinte para esclarecimentos e, somente após, proceder ao lançamento do crédito. Ademais, quando a autoridade fazendária apurou as divergências pelo sistema que indicariam o não recolhimento de todos os valores declarados pela autora, oportunizou à parte autora a juntada de provas que evidenciassem o recolhimento da totalidade dos valores, afastando qualquer ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Note, ainda, que a própria parte autora reconhece em suas razões de apelação que, em virtude do tempo decorrido, não mais possui os documentos que comprovariam o recolhimento da totalidade dos créditos lançados. É certo que cabe à autora guardar os comprovantes de pagamentos nos termos da legislação tributária e apresentá-los a fim de afastar a presunção de veracidade e legalidade do ato de lançamento. Por fim, entendo que o art. 147, §2º, do Código Tributário Nacional, invocado pela parte autora em suas razões recursais, não se aplica ao caso, tendo em vista que este se refere aos casos de lançamento por declaração, e não de lançamento por homologação, como é o caso das contribuições previdenciárias. Assim, rejeito a preliminar de nulidade da constituição do débito. 2. Quanto à alegação de inexistência de empregados para o período posterior a outubro de 2000, anoto que, como bem asseverado pelo MM. Magistrado a quo, a NFLD em questão refere-se a 130 CNPJs diferentes (matriz e filiais) e a parte autora juntou prova do encerramento das atividades apenas em relação ao CNPJ nº 61.230.165/0001-44, às fls. 933/938. Ademais, os documentos indicados pela autora em suas razões recursais não evidenciam o reconhecimento da administração tributária de que o encerramento da empresa teria ocorrido em outubro de 2000. À fl. 806 (fl. 841 do processo administrativo) consta que o encerramento da atividade da empresa teria ocorrido em 15/04/2003. E, quanto aos documentos de fls. 841/844 (fls. 895/898 do processo administrativo), é preciso ressaltar que não há descrição do significado das colunas e da indicação “encerrado”, havendo apenas a informação de que a coluna “banco” indicaria o valor considerado em sua folha de pagamento e guia de recolhimento (fl. 816), além de constar a expressão “encerramento” apenas em relação a alguns CNPJ’s (filiais). Assim, entendo que o MM. Magistrado a quo andou ao considerar que, à mingua de provas de que todas as filiais encerram suas atividades na data indicada, não é possível presumir este fato do relatório fiscal da NFLD. 3. No tocante à alegação de inconstitucionalidade da contribuição adicional de 2,5%, o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 599309, com repercussão geral (tema 470), firmou a tese de que “É constitucional a contribuição adicional de 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salários instituída para as instituições financeiras e assemelhadas pelo art. 3º, § 2º, da Lei 7.787/1989, mesmo considerado o período anterior à Emenda Constitucional 20/1998”. Assim, uma vez resolvida a questão pela Corte Suprema, segundo a sistemática da repercussão geral, não mais que se cogitar a inconstitucionalidade da contribuição adicional de 2,5%. 4. Com relação à apelação da União Federal, os pressupostos para configuração da responsabilidade do sócio da empresa devedora constam no art. 135 do Código Tributário Nacional. A atribuição de responsabilidade tributária da pessoa jurídica de direito privado a terceiros (diretores, gerentes ou representantes) depende da verificação, no caso concreto, da prática de ato com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou seja, a responsabilidade decorre da prática de ato ilícito pelo terceiro. Daí porque a mera inserção do nome do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica na CDA não autoriza de imediato o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa física. Uma outra conclusão que daí decorre, a meu ver, é que o ônus da prova do ilícito pelo terceiro (na hipótese do artigo 135, III, do CTN) é do exequente, já que a dívida executada é originalmente dívida da pessoa jurídica de direito privado, revelando-se excepcional a atribuição da responsabilidade a terceiro, a qual advém sempre do exame do caso concreto. Esse entendimento está em consonância com a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Recurso Extraordinário 562.276, onde se reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, que determinou a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos previdenciários da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. No referido julgamento a Excelsa Corte assentou que “O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

ANULAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE CONSIDEROU COMO “NÃO FORMULADO” O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 02 ANOS, CONFORME DISPÕE O ART. 169 DO CTN

ANULAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE CONSIDEROU COMO “NÃO FORMULADO” O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 02 ANOS, CONFORME DISPÕE O ART. 169 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO, AUSENTE PROVA, INDÍCIO OU ARGUMENTO QUE PERMITISSE AFASTAR A NECESSIDADE DE VEICULAÇÃO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO POR MEIO DO SISTEMA PER/DCOMP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE ANULAÇÃO. 1. A causa tem origem em pedido administrativo de restituição, onde a autora pede a repetição do PIS/COFINS incidente sobre valores de ICMS. O pedido foi protocolizado em 18.04.07, tendo por objeto indébitos de contribuições recolhidas entre janeiro de 2002 a novembro de 2006. O pedido foi considerado como não formulado, na forma do art. 76, §§ 2º e 4º, da IN SRF 600/05, por não ter a autora se utilizado do programa PER/DCOMP. A autora tomou ciência da decisão em 09.12.2011. 2. Por força do art. 169 do CTN, detinha a autora o prazo de 02 anos para anular aquele decisum, contados a partir de sua ciência. Ajuizada a presente ação anulatória em 06.02.13, deve ser afastado o fenômeno prescricional, permitindo apreciar a legalidade da decisão administrativa. Na hipótese do art. 169 do CTN, porém, o reconhecimento do direito de repetir os indébitos objeto do pedido administrativo perpassa necessariamente pelo reconhecimento da nulidade da respectiva decisão administrativa. Não se pode olvidar de seus termos e discutir diretamente o direito à repetição, sobretudo se identificada preliminar obstativa da apreciação do mérito. 3. Ausente previsão normativa que vedasse a utilização do sistema PER/DCOMP – permitida a restituição de tributos em valor maior do que o devido (art. 2º, I, da IN) – e não apresentado nenhum motivo que impossibilitasse a autora de protocolizar seu pedido por aquela via, não há que se falar em nulidade da decisão administrativa. Em contestação, a União Federal explicita o ônus probatório da autora, e esta, em réplica, não traz qualquer prova, indício ou argumento a inquinar a decisão administrativa. O apelo interposto não traz qualquer linha sobre o tema, forte apenas no propósito de afastar o fenômeno prescricional e de confirmar que o ICMS não compõe o faturamento empresarial. Porém, como dito pela própria autora, seu pedido visa à anulação do ato administrativo. Logo, cumpriria a mesma refutar o fundamento que levou a Administração Pública a considerar seu pedido como não formulado. Quedando-se inerte, não se torna possível anular a decisão administrativa proferida e, consequentemente, deferir o pedido de restituição dos valores. TRF3 Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002135-42.2013.4.03.6100/SP, julg. 14 de fevereiro de 2019.

ILEGALIDADE DO PROTESTO DIANTE DA SUBSISTÊNCIA DE EXECUTIVO FISCAL EM CURSO

MANDADO DE SEGURANÇA. PESSOA JURÍDICA. PRETENSÃO. SUSPENSÃO E CANCELAMENTO DE PROTESTO. TÍTULO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). ALEGAÇÃO. ILEGALIDADE DO PROTESTO DIANTE DA SUBSISTÊNCIA DE EXECUTIVO FISCAL EM CURSO. IRRELEVÂNCIA. HIGIDEZ DO CRÉDITO E INEXISTÊNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS. PROTESTO. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE. MEIO DE COERÇÃO INDIRETA E COBRANÇA. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.492/97, COM A REDAÇÃO DITADA PELO ARTIGO 25 DA LEI Nº 12.767/12. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DO ATO. RESERVA ASSEGURADA À DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARBITRARIEDADE E ABUSO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. SUBSISTÊNCIA CONCOMITANTE COM O EXECUTIVO. LEGITIMIDADE. LIMINAR DE SEGURANÇA. VEROSSIMILHANÇA DO ADUZIDO. PROVA INEQUÍVOCA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. INEXISTÊNCIA. INDEFERIMENTO. AGRAVO PROVIDO. 1. A Lei nº 12.767/12 inserira parágrafo único no artigo 1º da Lei nº 9.492/97, incluindo textualmente entre os títulos sujeitos a protesto as Certidões de Dívida Ativa – CDA’s da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, legitimando a utilização do instrumento de cobrança indireta pela fazenda pública, obstando que o ato cartorário levada a efeito seja invalidado, salvo eventual desconstituição do crédito tributário retratado no título. 2. O protesto de certidão de dívida legalmente constituída, ponderado o objetivo primordial do ato cartorário, que é a constituição do devedor em mora e a prova da inadimplência, consubstanciando, ademais, forma indireta de coerção e cobrança, não se desvela incompatível com a subsistência de executivo fiscal previamente aviado com lastro no mesmo título, à medida em que, não havendo óbice legal a convivência dos instrumentos de cobrança, sua utilização se revela legal e legítima, encerrando manifestação da oportunidade e conveniência asseguradas à fazenda pública, não podendo ser interpretado como abuso de direito. 3. Estando o Distrito Federal legitimado legalmente a levar a protesto as Certidões de Dívida Ativa – CDA’s que emite, a opção, estando reservada ao juízo discricionário da administração, porquanto o título, ostentando exequibilidade, prescinde de qualquer outro ato como pressuposto destinado a agregar-lhe esse atributo, não está sujeita à cognoscibilidade do Judiciário, porquanto o controle que lhe está reservado cinge-se à legalidade do ato traduzido na subsistência do débito tributário estampado no título, não tangenciando a aferição da legitimidade da opção. 4. O protesto de Certidão de Dívida Ativa é instrumento legal que tem por escopo atestar formalmente o inadimplemento da dívida fiscal nela retratada, compelindo o obrigado a realizá-la sob a premência de evitar que irradie seus efeitos junto ao mercado, assistindo à Fazenda Pública o direito de postular o correspondente registro enquanto permanecer hígido o crédito tributário, ainda que previamente ajuizada a correlata ação executiva fiscal, obstando que seja invalidado o ato cartorário, notadamente se ausente qualquer causa suspensiva de exigibilidade da obrigação tributária (CTN, art. 151), não havendo que se falar em abuso de direito, desvio de finalidade ou arbitrariedade por parte do ente estatal. 5. Agravo conhecido e provido. Unânime. TJDFT, AI 0708326-09.2018.8.07.0000, julg. 06 de Fevereiro de 2019.

Deferimento administrativo do pedido de restituição de indébito tributário mediante crédito de ICMS, recolhido indevidamente pela autora em favor do Estado do Rio de Janeiro

Anulatória. Deferimento administrativo do pedido de restituição de indébito tributário mediante crédito de ICMS, recolhido indevidamente pela autora em favor do Estado do Rio de Janeiro. Autora que pretende a restituição do crédito de ICMS por meio de depósito em conta corrente. Alegação de que o próprio Estado réu reconheceu, através da Resolução SEFAZ n. 861/15, que o estabelecimento filial da apelante, localizado em Macaé, não é contribuinte habitual do ICMS no Estado do Rio de Janeiro, ao determinar que a autora apresentasse pedido de baixa em sua inscrição como contribuinte, em razão da ausência de atividades comerciais tributáveis. Alegada violação ao direito à restituição por depósito ocorrera, na mais ampliativa das hipóteses, com a conclusão do processo administrativo em setembro de 2007. Imperioso reconhecimento da prescrição da pretensão anulatória. Art. 169, CTN. Decisão que deferiu a compensação do crédito se revestia também de natureza denegatória do pedido de restituição mediante depósito. Descabido, após oito anos do surgimento da pretensão anulatória, se questionar a legalidade da decisão administrativa, com a qual a autora, inclusive, assentiu ao promover a escrituração do seu crédito no livro de apuração do ICMS no ano de 2007. Ainda que a pretensão não estivesse fulminada pelo decurso do tempo, o fato de o Estado no ano de 2015 ter classificado a autora como contribuinte não habitual não lhe conferiria direito de alterar situação jurídica consolidada há quase uma década. Atos praticados pela administração tributária gozam de presunção de legalidade e legitimidade, o que imporia à autora o ônus de desconstituir seu enquadramento pela autoridade administrativa, naquela época, como contribuinte habitual, não se podendo cogitar em aplicar uma resolução de 2015 a fato ocorrido em 2002. Respeito ao brocardo tempus regit actum. Sentença mantida. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. TJRJ, Apel. 0361265-97.2015.8.19.0001, julg. 13 de fevereiro de 2019.

Ação anulatória de débito fiscal. Revogação de incentivo fiscal destinado a realização de projetos culturais a que se refere a Lei nº 1.954/92

Direito tributário. Ação anulatória de débito fiscal. Revogação de incentivo fiscal destinado a realização de projetos culturais a que se refere a Lei nº 1.954/92. Descumprimento da obrigação de prestar contas que incumbe à contribuinte, na qualidade de sociedade patrocinadora. Obrigação acessória que decorre da legislação tributária, e compreende as leis, tratados e convenções internacionais, como também os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a ele pertinentes. Exercício do poder-dever de fiscalização. Violação ao princípio da legalidade tributária não configurada. Ausência de prova de que os depósitos realizados se destinaram efetivamente aos projetos relacionados ao incentivo fiscal. Multa cujo valor não é superior ao do tributo devido, a afastar o alegado efeito confiscatório. Recurso a que se nega provimento. TJRJ, Apel. 0437580-40.2013.8.19.0001, julg. 23 de janeiro de 2019.

SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE BUROCRÁTICA E PÚBLICA DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL

SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE BUROCRÁTICA E PÚBLICA DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL. REGULARIDADE DO REENQUADRAMENTO POR DECRETO NO GRAU DE RISCO MÉDIO, COM APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 2% AOS MUNICÍPIOS. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE FLORES/PE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A atividade burocrática não se submete a mesma alíquota de outras atividades que, evidentemente, sujeitam o Trabalhador à iminência de risco, como por exemplo, extração de petróleo, gás, minérios radioativos entre outros, que estão classificados como risco intermediário e, portanto, submetidos à alíquota de 2% do SAT. 2. Todavia, a jurisprudência desta egrégia Corte Superior entende ser legal o enquadramento, por decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa, com os respectivos escalonamentos, para fins de fixação da Contribuição para o Seguro de Acidentes de Trabalho – SAT (art. 22, II da Lei 8.212/1991), não violando, dessa forma, o princípio da legalidade. Ademais, em se tratando de Município, a alegação de exercício de atividades burocráticas, por si só, não é suficiente para afastar a alíquota fixada no regulamento (AgInt no REsp. 1.554.314/RN, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 1.12.2017; AgInt no AgInt no AREsp. 869.409/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18.4.2017). 3. Assim, considerando o precedente desta Corte, ressalvo o meu ponto de vista, para acompanhar o entendimento sufragado por este Tribunal. 4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE FLORES/PE a que se nega provimento. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 543853 – PE, DJ 25/02/2019.