O estabelecimento permanente pós-BEPS e a economia digital: entre a retenção na fonte e novos tributos no plano da disputa entre OCDE E UE, por Jonathan Barros Vita

Sumário: Introdução. 1. Da contextualização e definição da Economia Digital/ disruptiva no âmbito da OCDE. 2. O Modelo OCDE e seus comentários e a definição do conceito de estabelecimento permanente; 2.1. A definição do estabelecimento permanente no campo do artigo 5º do Modelo da OCDE; 2.2. Comentários do Modelo OCDE de 2017 ao comércio eletrônico no plano dos estabelecimentos permanentes. 3. Retenção na fonte e fair share da digital economy: uma análise das propostas da UE. Conclusões. (…) 1. A Economia digital possui vários modelos de negócios que precisam ser estudados para determinar a tributabilidade dos mesmos e, caso seja possível, determinar o sujeito competente para tanto. 2. O conceito de residência do artigo 4º do Modelo OCDE não tem se preocupado tanto com a virtualidade, deixando espaço para que o artigo 5º do Modelo OCDE defina centros de imputação de rendas através do conceito estabelecimento permanente. 3. Uma das formas de solucionar o problema neste campo é a criação de um estabelecimento permanente virtual de maneira mais completa e não apenas com esparsas modificações nos comentários ao Modelo OCDE, o que deveria ser o objetivo final da Action 1 do BEPS, o qual foi inefetivo nesse desiderato. 4.         Na União Europeia, após a (não concluída) BIT TAX, dois são os grandes modelos de ação, um voltado para um tributo temporário de equalização (similar a uma retenção na fonte) e outro com uma mudança nas regras da CCTB, (contábeis-tributárias) as quais passariam a ter um padrão comum de reconhecimento de estabelecimento permanente virtual, permitindo que os estados tributem essas rendas diretamente.

IRPJ. INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). LIMITAÇÃO IMPOSTAS POR DECRETOS. ILEGALIDADE

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). LIMITAÇÃO IMPOSTAS POR DECRETOS. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DESPROVIDAS. A questão vertida nos presentes autos refere-se à possibilidade de apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica sem as alterações e limitações impostas pelos Decretos nºs 78.676/76 e 05/91 e 349/91, à utilização do benefício fiscal relacionado ao Programa de Alimentação do Trabalhador instituído pela Lei nº 6.321/76. A Lei nº 6.321/76 determina que as despesas realizadas em Programas de Alimentação do Trabalhador sejam deduzidas do lucro tributável para fins de imposto de renda. Por sua vez, as alterações e limitações impostas pelos Decretos 78.676/76, 05/91 e 349/91, que alteraram a base de cálculo e fixaram custos máximos para cada refeição individual oferecida pelo PAT, mostram-se ilegais, porquanto estabelecem restrições que não foram previstas na referida Lei nº 6.321/76. Com efeito, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as normas infralegais que estabelecem custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, bem como aquelas que alteram a base de cálculo da referida dedução para fazê-la incidir no IRPJ resultante, ofendem os princípios da estrita legalidade e da hierarquia das normas, por exorbitarem de seu caráter regulamentar, em confronto com as disposições da Lei nº 6.321/76. Precedentes. São aplicáveis as restrições previstas nos artigos 5º e 6º da Lei n.º 9.532/97 à dedução do imposto de renda pessoa jurídica relativa às despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador – PAT (Lei n.º 6.321/76). Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02 e, conforme jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil. Conforme a jurisprudência acima invocada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. 10. Remessa Oficial e Apelação da União Federal desprovidas. TRF 3ª Região, Apel. 0023220-16.2015.4.03.6100, DJ 03/05/2019.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEI COMPLEMENTAR 110/2001. NATUREZA TRIBUTÁRIA. TRIBUTOS NÃO-VINCULADOS. CONSTITUCIONALIDADE

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEI COMPLEMENTAR 110/2001. NATUREZA TRIBUTÁRIA. TRIBUTOS NÃO-VINCULADOS. CONSTITUCIONALIDADE. I. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Constitucionalidade n. 2.556-2/DF, em 13/06/2012, julgou constitucional a contribuição prevista no art. 1º da LC 110, de 29 de junho de 2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início da respectiva exigibilidade (art. 150, III, b, da Constituição). II. Assim, tem-se que as contribuições instituídas pela LC 110/2001 são constitucionais, podendo ser cobradas a partir do exercício financeiro de 2002. III. Entretanto, não verifico a presença do fumus boni iuris em relação à afirmativa de que a contribuição em comento teria atingido a sua finalidade em junho de 2012, motivo pelo qual a sua manutenção configura desvio de finalidade. IV. A contribuição instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 tem natureza jurídica de contribuição social geral e, como tal, não tem finalidade estipulada necessariamente pelo legislador. Tal paradigma foi adotado pelo então Ministro Moreira Alves, na ocasião da Medida Cautelar da ADI nº 2556-2. V. Tais contribuições, portanto, possuem natureza tributária de tributos não-vinculados e destinam-se a um fundo de caráter social distinto da Seguridade Social, sendo regidas pelo artigo 149, da CF. VI. Apelação improvida. TRF 3ª Região, Apel. 5012334-96.2017.4.03.6100, DJ 03/05/2019.

AGENTE MARÍTIMO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RETROATIVIDADE ART. 106 DO CTN

TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE. AGENTE MARÍTIMO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RETROATIVIDADE ART. 106 DO CTN. APELO NÃO PROVIDO. – Não comporta acolhimento a tese de ilegitimidade passiva da autora para a autuação fiscal, porquanto é agente marítima, em razão do expresso teor do parágrafo 1º do artigo 37 do Decreto-lei n. 37/66, sendo cabível a autuação em nome da ora apelante em razão do descumprimento de obrigações acessórias. – A apelante apresentou a destempo os dados do embarque referentes às mercadorias despachadas, causando embaraço à fiscalização aduaneira e enquadrando-se na hipótese de infração do art. 107, inciso IV, alínea “c”, Decreto-Lei nº 37/66, e artigo 37 da Instrução Normativa n. 28/1994. Não se verifica, assim, irregularidade no auto de infração, tendo sido descrita a infração cometida, com as datas e fatos, bem como as normas aplicáveis e respectivos enquadramentos legais, que se mostram consentâneos com a infração apontada. – Trata-se de descumprimento de obrigação acessória, de caráter administrativo e formal, não passível de denúncia espontânea (art. 138 do CTN). Portanto, não é cabível a aplicação do instituto da denúncia espontânea na hipótese de prestação intempestiva de informações sobre cargas transportadas. Precedentes desta  Corte. -Honorários advocatícios majorados. – Recurso não provido. TRF 3ª Região, Apel. 5007451-60.2018.4.03.6104, DJ 03/05/2019.