ICMS. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. 1. A ação constitucional do mandado de segurança é o meio posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, com fundamento no texto do inciso LXIX do artigo 5º da Constituição da República. 2. O ICMS é uma derivação do antigo ICM, que por sua vez é fruto do velho IVC (Imposto sobre Vendas e Consignações), existente até a Emenda 18 de 65. Com esta Emenda foi criado o ICM, e com a CRFB de 88, o ICMS. 3. O ICMS não incide apenas sobre a circulação de mercadorias, na verdade há cinco incidências: circulação de mercadorias; prestação de serviços de comunicação; prestação de serviços de transporte intermunicipal; prestação de serviços não incluídos na competência municipal, desde que em conjunto com o fornecimento de mercadoria; e importação de bem (independentemente deste bem ser mercadoria, trata-se de incidência que possui regra matriz própria, no artigo 155, § 2º, IX.) 4. Saliente-se que o ICMS é denominado como “tributo indireto”, ou seja, aquele que comporta, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, por conseguinte, a pessoa jurídica realiza apenas o repasse do valor à Fazenda Estadual, de forma que ela figura como contribuinte de direito e o consumidor final do produto como contribuinte de fato. 5. O Fundo Estadual de Equilíbrio Financeiro foi instituído pela Lei Estadual nº 7.428/2016 e regulamentado pelo Decreto nº 45.810/2016. 6. Na forma do artigo 2º do referido diploma legal, a continuidade da fruição de benefício fiscal depende do recolhimento a Fundo (FEEF) de 10% (dez por cento) da diferença do imposto calculado com e sem a utilização do benefício já concedido à empresa contribuinte do ICMS. 7. O impetrante pretende demonstrar que o referido “fundo” se trata de nova espécie tributária e que afronta dispositivos da Constituição da República e do Código Tributário Nacional. 8. O Órgão Especial desta Corte, deixando de referendar a decisão monocrática do relator, que suspendia a exigibilidade da exação prevista na Lei Estadual nº 7.428/2016, indeferiu a liminar pretendida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000. 9. A quaestio foi levada ao exame do Supremo Tribunal Federal, pela ADI nº 5.635, na qual igualmente foi negada a liminar pretendida, conforme decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, em 03/05/2017, e se encontra pendente de julgamento no Pretório Excelso. 10. A questão jurídica discutida no presente mandamus ainda reclama pacificação nos tribunais pátrios, a revelar, portanto, a ausência do alegado direito líquido e certo. 11. É necessário salientar que a natureza jurídica da cobrança, bem como a apontada afronta a dispositivos constitucionais e legais em razão da destinação específica dos recursos do fundo, são questões que demandam ampla dilação probatória, incompatível com a abreviada via mandamental. 12. Recurso não provido. TJRJ, Apel. 0422162-57.2016.8.19.000, julg. 29/01/2020.

Elisão e Evasão Fiscal: Limites na Desconsideração de Negócios Jurídicos, por Maria Rita Ferragut

Ao tratar de elisão e evasão fiscal, não poderíamos nos furtar de enfrentar um grande problema interpretativo: para que o ato jurídico seja considerado válido, requer-se vontade livre, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prevista ou não defesa em lei. Mas como saber se houve dissimulação, ao invés de um planejamento fiscal lícito, decorrente de ato jurídico válido? Em outras palavras, como identificar se as partes celebraram negócio jurídico válido, que implicou redução ou eliminação da carga tributária (elisão fiscal), ou se incorreram em ilícito, mediante a prática de atos dissimulados praticados com os fins de disfarçar, ocultar, a ocorrência do fato jurídico tributário (evasão fiscal)? Resolver essa questão é uma das nossas principais propostas. E não há como pretender chegar a um resultado minimamente sustentável sem interpretar, sem percorrer o árduo caminho da construção do sentido. (…) E a dificuldade de interpretação não se restringe aos termos vagos da evasão e da elisão fiscais. Pretende-se também neste texto analisar que embora o patrimônio dos sócios e dos acionistas não se comunique com o patrimônio de suas respectivas sociedades – pois, não fosse assim, a atividade empresarial estaria fadada à estagnação, já que poucos se proporiam a comprometer parcela maior do que o patrimônio investido no negócio – nem por isso a separação patrimonial é absoluta. Tanto o Código Civil, quanto os artigos 134, 135 e 137 do CTN, regulamentam a responsabilidade dos sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas, e dos administradores nas sociedades em geral. A finalidade dessas normas é zelar para que esses sujeitos cumpram, com a devida responsabilidade, as obrigações e os deveres previstos no ordenamento jurídico e nos atos constitutivos de cada sociedade. O que deve ser levado em consideração, portanto, é que a responsabilidade pessoal dos sócios, acionistas e administradores – terceiros em relação à prática do fato jurídico, mas não à obrigação tributária – é exceção à regra da separação patrimonial, e só pode ser adotada em casos excepcionais, consistentes na prática de atos culposos ou dolosos devidamente tipificados. 

MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS. RE N. 574.706/PR. ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 69 DO STF

MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS. RE N. 574.706/PR. ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 69 DO STF. ABRANGÊNCIA. DECISÃO COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 97 DO CTN. MERA REPRODUÇÃO DO PRINCÍPIO INSCULPIDO NO ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. ANÁLISE INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 66 DA LEI N. 8.383/1991. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO ORIUNDO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS APENAS COM PARCELAS VINCENDAS RELATIVAS A TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 211 DO STJ. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. IMEDIATA E INDEPENDENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO. SUPERAÇÃO DOS ENTENDIMENTOS ANTERIORES. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.040 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DOS RECOLHIMENTOS INDEVIDOS. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.365.095/SP E RESP N. 1.715.256/SP. EXPLICITAÇÃO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RESP N. n. 1.111.164/BA, SUBMETIDO AO RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC/1973 (TEMA N. 118/STJ). I – Trata-se de recurso especial interposto pela União (Fazenda Nacional) contra acórdão responsável por manter a sentença que concedeu a segurança pleiteada na ação mandamental impetrada, consistente no reconhecimento da inexigibilidade da contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre as parcelas relativas ao ICMS, bem como na declaração do direito da parte impetrante à restituição dos indébitos tributários decorrentes do referido reconhecimento, operada mediante compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), na forma do art. 74 da Lei n. 9.430/1996. II – A controvérsia referente à exclusão do ICMS da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, a qual abrange a parcela do ICMS, se o destacado nas notas fiscais ou o escritural, objeto da dita exclusão, foi dirimida por meio da aplicação, ao caso concreto, do entendimento firmado no julgamento do RE n. 574.706/PR (Rel. Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/3/2017, DJe 2/10/2017), submetido ao regime de repercussão geral (Tema n. 69/STF).

CSLL. ALÍQUOTA ESPECÍFICA PARA EMPRESAS DE SEGUROS, RESSEGUROS VIDA E PREVIDÊNCIA E SAÚDE SUPLEMENTAR. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . ARTIGO 1º DA LEI 13.169/2015, FRUTO DA CONVERSÃO DA MPV 675/2015. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO (CSLL). ALÍQUOTA ESPECÍFICA PARA EMPRESAS DE SEGUROS, RESSEGUROS VIDA E PREVIDÊNCIA E SAÚDE SUPLEMENTAR. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE DE GRADUAÇÃO DA ALÍQUOTA CONFORME A ATIVIDADE ECONÔMICA. PECULIARIDADES SEGMENTO SECURITÁRIO E FINANCEIRO. ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMA EFICIÊNCIA ALOCATIVA DA TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, LIVRE INICIATIVA E CONCORRÊNCIA E NÃO CONFISCO. 1. As alíquotas diferenciadas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL – para empresas de seguros, resseguros, vida e previdência privada e saúde suplementar estabelecidas pela Medida Provisória 675/2015, convertida na Lei federal 13.169/2015 não ofendem o Texto Constitucional. 2. A alteração da alíquota da CSLL por Medida Provisória não equivale à regulamentação do § 9º do artigo 195 da CRFB, incluído pela EC 20/1998, posteriormente modificado pelas EC 47/2005 e 103/2019, razão pela qual não há violação ao artigo 246 da Constituição. Precedentes desta Suprema Corte: RE 659.534-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 4/10/2017; ARE 1.175.895-AgR-Segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/8/2019; ARE 1.103.059-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018. 3. O critério utilizado pela Lei 13.169/2015 para elevar a contribuição de 15% para 17 e 20%, foi a atividade econômica dos contribuintes.

CSLL. ALÍQUOTA ESPECÍFICA PARA EMPRESAS FINANCEIRAS E EQUIPARADAS. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 17 E 41-II DA LEI 11.727/2008, RESULTANTE DA CONVERSÃO DA MPV 413/2008, E O ARTIGO 1º DA LEI 13.169/2015, FRUTO DA CONVERSÃO DA MPV 675/2015. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO (CSLL). ALÍQUOTA ESPECÍFICA PARA EMPRESAS FINANCEIRAS E EQUIPARADAS. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. REQUISITOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE DE GRADUAÇÃO DA ALÍQUOTA CONFORME A ATIVIDADE ECONÔMICA. PECULIARIDADES SEGMENTO FINANCEIRO. ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMA EFICIÊNCIA ALOCATIVA DA TRIBUTAÇÃO. 1. As alíquotas diferenciadas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL – para instituições financeiras e entidades assemelhadas estabelecidas pela Lei federal 11.727/2008, fruto de conversão da Medida Provisória 413/2007, modificada pela Medida Provisória 675/2015, convertida na Lei federal 13.169/2015 não ofendem o Texto Constitucional. 2. A sindicabilidade quanto ao preenchimento dos requisitos constitucionais de relevância e urgência exigidos pelo artigo 62, caput, da CRFB é excepcional e pressupõe a flagrante abusividade do poder normativo conferido ao Executivo. Precedentes: ADI 5.018, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. em 13/6/2018, DJe de 11/9/2018; RE 592.377, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, Plenário, j. em 4/2/2015, DJe de 20/3/2015. 3. O controle jurisdicional da interpretação conferida pelo Poder Executivo aos conceitos jurídicos indeterminados de urgência e relevância deve ser restrito às hipóteses de zona de certeza negativa da sua incidência. Ausentes evidências sólidas de abuso do Poder Executivo na edição da medida provisória, é corolário da separação de Poderes a adoção de postura autocontida do Poder Judiciário, de maneira a prestigiar as escolhas discricionárias executivas e legislativas.