Diálogos entre a teoria do processo e as questões práticas dos litígios tributários, por Mantovanni Colares Cavalcante

Simplificação parece ser um lema constantemente lembrado quando se fala em Direito Processual; se os conflitos submetidos ao Poder Judiciário devem ser resolvidos em tempo razoável – e essa marca ganhou até mesmo um acréscimo nas garantias fundamentais da Constituição Federal –, é irresistível pensar em teoria como algo tendente a complicar a singeleza da prática. O arcabouço teórico a pautar regras processuais ocasionaria delongas no desate dos litígios. (…)

IPI. VALORES REFERENTES AO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. LEI ORDINÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 567.935-RG

IPI. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. VALORES REFERENTES AO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. LEI ORDINÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 567.935-RG. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reflete a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “Viola o artigo 146, inciso III, alínea ‘a’, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional” (RE 567.935, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 03.11.2014). 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido. RE 886790 AgR, DJ 31-08-2020.

IPTU. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, “A”, DA LEI MAIOR. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

IPTU. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, “A”, DA LEI MAIOR. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reflete a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a imunidade tributária prevista na alínea “a” do art. 150, VI, da Constituição Federal alcança a sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, sem caráter concorrencial. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido. RE 865043 AgR-segundo. DJ 31/08/2020.

ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. RE 796376, DJ 25/08/2020.

OECD – TRANSFER PRICING GUIDANCE ON FINANCIAL TRANSACTIONS INCLUSIVE FRAMEWORK ON BEPS: ACTIONS 4, 8-10

The 2015 BEPS Action Plan reports on Action 4 (Limiting base erosion involving interest deductions and other financial payments) and Actions 8-10 (Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation) mandated follow-up work on the transfer pricing aspects of financial transactions. In particular, Action 4 of the BEPS Action Plan called for the development of: “…transfer pricing guidance … regarding the pricing of related party financial transactions, including financial and performance guarantees, derivatives (including internal derivatives used in intra-bank dealings), and captive and other insurance arrangements.” Under these mandates, the Committee on Fiscal Affairs produced a non-consensus discussion draft on financial transactions in July 2018. The discussion draft aimed to clarify the application of the principles included in the 2017 edition of the OECD Transfer Pricing Guidelines (the “Guidelines”), in particular, the accurate delineation analysis under Chapter I, to financial transactions. It also provided guidance with specific issues relating to the pricing of loans, cash pooling, financial guarantees, and captive insurance. The guidance contained in this report takes account of comments received in response to the public discussion draft. This guidance is significant because it is the first time the Guidelines will be updated to include guidance on the transfer pricing aspects of financial transactions, which should contribute to consistency in the application of transfer pricing and help avoid transfer pricing disputes and double taxation. Sections A to E of this report will be included in the Guidelines as Chapter X. The guidance in Section F of this report will be added to Section D.1.2.1 in Chapter I of the Guidelines, immediately following paragraph 1.106. This report describes the transfer pricing aspects of financial transactions, including a number of examples to illustrate the principles discussed. Section B provides guidance on the application of the principles contained in Section D.1 of Chapter I of the Guidelines to financial transactions. In particular, Section B.1 of this report elaborates on how the accurate delineation analysis under Chapter I applies to the capital structure of an MNE within an MNE group. It also clarifies that the guidance included in that section does not prevent countries from implementing approaches to address capital structure and interest deductibility under their domestic legislation. Section B.2 outlines the economically relevant characteristics that inform the analysis of the terms and conditions of financial transactions. Sections C, D and E of this report address specific issues related to the pricing of financial transactions (e.g. treasury functions, intra-group loans, cash pooling, hedging, guarantees and captive insurance). This analysis elaborates on both the accurate delineation and the pricing of the controlled financial transactions. Finally, Section F provides guidance on how to determine a risk-free rate of return and a risk-adjusted rate of return.

IRRF. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FATO GERADOR DO IRRF DEVIDO EM RAZÃO DE PAGAMENTO A PESSOA JURÍDICA SEDIADA NO EXTERIOR. EXAÇÃO FUNDADA NO ART. 685 DO DECRETO 3.000/1999

I. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FATO GERADOR DO IRRF DEVIDO EM RAZÃO DE PAGAMENTO A PESSOA JURÍDICA SEDIADA NO EXTERIOR. EXAÇÃO FUNDADA NO ART. 685 DO DECRETO 3.000/1999. II. O MERO REGISTRO CONTÁBIL DO DÉBITO, SOB A RUBRICA DE CONTAS A PAGAR, NÃO BASTA PARA CONFIGURAR A DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA REFERIDA NO ART. 43 DO CTN. NECESSIDADE DE QUE OS VALORES SEJAM EXIGÍVEIS PELA PARTE CREDORA ESTRANGEIRA, DE MODO QUE O IRRF SOMENTE É DEVIDO QUANDO DO VENCIMENTO DA DÍVIDA (OU DE SEU PAGAMENTO, CASO ESTE OCORRA PRIMEIRO). III. SOLUÇÃO DA CONSULTA COSIT 153/2017 NO MESMO SENTIDO ORA DEFENDIDO. RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO E ANULAR O DÉBITO FISCAL. 1. PRELIMINARMENTE: Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código Fux, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa às normas ora invocadas. 2. MOLDURA FÁTICA DA CAUSA: (…) (sucedida pela ora recorrente, …) realizou pagamentos a pessoa jurídica sediada no exterior, (…)., referentes a contrato de distribuição de software (fls. 519), como constatou a Corte de origem. Em razão disso, nos termos do art. 685 do revogado Decreto 3.000/1999, a sociedade empresária brasileira estava obrigada, na qualidade de responsável tributária, a reter o Imposto de Renda na fonte. O recolhimento foi feito nas datas de vencimento (ou no pagamento antecipado) das parcelas, o que levou à autuação da parte recorrente pela RFB, ao fundamento que o IRRF seria devido já em momento anterior, com a realização do mero registro contábil da dívida. 3. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: estabelecer o momento do fato gerador do IRRF a ser recolhido pela sociedade empresária brasileira, em razão de pagamento feito a pessoa jurídica domiciliada no exterior – se na data do registro contábil da dívida em contas a pagar, como defende a FAZENDA NACIONAL; ou se apenas com a remessa do dinheiro ao exterior (ou vencimento do débito, o que ocorrer primeiro), como pretende a parte recorrente. Destaque-se que o valor principal do IRRF já foi pago. A discussão deste feito centra-se na incidência dos encargos moratórios e punitivos aplicados à parte recorrente em razão da discordância do Fisco quanto ao aspecto temporal da ocorrência do fato gerador da tributação. 4. FUNDAMENTOS: Segundo o art. 43 do CTN, o fato gerador do tributo é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda. A respeito da diferenciação entre as duas expressões, (…) destaca que disponibilidade econômica é o recebimento efetivo da renda, ou seja, do valor que é acrescentado ao patrimônio do qual o contribuinte é titular (…). De outro lado, a disponibilidade jurídica decorre do crédito de valores dos quais o contribuinte possa dispor como titular através de um título jurídico (Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 5a. edição, São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 508). 5. A escrituração contábil do débito futuro, nos registros da pessoa jurídica devedora, não equivale à disponibilidade econômica, pois o dinheiro ainda não está, neste momento, sob a posse direta da pessoa jurídica credora. Tampouco pode ser entendida como disponibilidade jurídica, tendo em vista que, com o lançamento contábil, anterior ao vencimento da dívida, nenhum direito ou título surge para a sociedade empresária credora, pois nem lhe é possível exigir o pagamento do montante, na forma do art. 315 do CC/2002. 6. O art. 685 do Decreto 3.000/1999 determina a incidência do IRRF sobre os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos ao exterior. A escrituração contábil do débito não corresponde a qualquer dos núcleos verbais referentes à disponibilização econômica (pagamento, entrega, emprego, remessa) ou jurídica (crédito) do dinheiro à sociedade empresária estrangeira. Portanto, não se pode considerá-la como o momento da ocorrência do fato gerador do IRRF, o que somente acontece com o vencimento ou o pagamento antecipado da dívida. 7. Na data do vencimento, a obrigação de pagar quantia certa torna-se exigível, conforme o sobredito art. 315 do CC/2002, e a sociedade credora pode exercer com plenitude todos os direitos referentes ao seu crédito, inclusive o de persegui-lo judicialmente, o que evidencia tratar-se da disponibilidade jurídica a que se refere o art. 43 do CTN. Com o pagamento, por sua vez, o dinheiro passa a estar sob a posse e controle imediatos da pessoa jurídica estrangeira, plenamente integrado ao seu patrimônio, o que se enquadra no conceito de disponibilidade econômica. 8. A RFB, na solução da consulta COSIT 153/2017, aprovada em 2.3.2017, reconhece expressamente que o mero registro contábil do crédito, como simples provisionamento ou reconhecimento antecipado de despesa, em obediência ao regime de competência, não caracteriza fato gerador do IRRF se não houver disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos, o que somente se verifica quando se tornar exigível a contraprestação (pagamento) pelos serviços contratados. 9. No caso dos autos, o Tribunal de origem atestou que os lançamentos contábeis foram anteriores ao vencimento das obrigações – de modo que estas ainda não eram, na época dos registros, exigíveis. Consequentemente, adotando-se a compreensão do próprio Fisco Federal, é necessário o provimento do Recurso Especial, para afastar os encargos decorrentes do recolhimento do IRRF nas datas de vencimento ou pagamento das parcelas dos débitos, porquanto inexistente mora. 10. CONCLUSÃO: Recurso Especial da Sociedade Empresária provido, a fim de julgar procedente o pedido inicial e anular o débito fiscal. REsp 1864227 – SP, DJ 25/08/2020.

Receita Federal pode tributar crédito de PIS/COFINS após encerramento de ação

Para TRF, empresa deve pagar 34% de IRPJ e CSLL sobre valor a receber com exclusão do ICMS.

Uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, no Rio de Janeiro, pode afetar o caixa de empresas que discutem a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – a chamada “tese do século”. Os desembargadores da 3ª Turma Especializada definiram que o contribuinte, ao vencer a disputa e ter o processo encerrado, deve pagar à União, imediatamente, 34% do valor a que tem direito.

Presidente do TJ-SP suspende liminar que proibia Estado de protestar CDAs de empresas

Proibir medidas administrativas de cobrança gera risco de lesão à ordem pública. Esse entendimento foi adotado pelo presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador Geraldo Pinheiro Franco, ao suspender liminar que proibiu o estado de tomar medidas coercitivas de cobrança de créditos tributários de empresas até dezembro de 2020, devido à epidemia da Covid-19.