HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II DA LEI Nº 8.137/90. ICMS. ATIPICIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO “DESCONTADO” OU “COBRADO”. TRIBUTAÇÃO INDIRETA DO ICMS. CONDUTA TÍPICA. “APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA”. MERA NOMENCLATURA. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PROIBIÇÃO DA PRISÃO POR DÍVIDAS. INOCORRÊNCIA. FRAUDE TRIBUTÁRIA, E NÃO SIMPLES INADIMPLEMENTO. EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A eg. Terceira Seção reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que “a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo ‘descontado’ é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo ‘cobrado’ deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.” (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe 31/8/2018). 3. No caso, ficou devidamente provado que a paciente deixou de recolher aos cofres públicos do Estado de Santa Catarina o valor de quase R$ 31.000,00 de ICMS, o qual, por ser um tributo indireto, em que o ônus da incidência tributária é transferida ao consumidor através do preço da mercadoria ou serviço, não deixou de ser cobrado ao verdadeiro contribuinte. Assim, o fato subsume-se ao tipo penal tributário do art. 2º, II da Lei n. 8.137/90, sendo o termo “apropriação indébita tributária” mera nomenclatura doutrinária e jurisprudencial, não havendo que falar em violação do princípio da legalidade penal. 4. As condutas tipificadas pela Lei nº 8.137/90 visam à tutela da ordem tributária, relevada por procedimentos fraudulentos e gravosos que não se confundem com o simples inadimplemento de dívida fiscal. (RHC 33.334/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 17/03/2016), não havendo que falar, dessa forma, em ofensa à garantia constitucional de proibição da prisão por dívidas. 5. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. (EREsp n. 1.619.087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, 3ª Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 24/8/2017). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos, até o trânsito em julgado da condenação. HABEAS CORPUS Nº 483.657 – SC, DJ 15/02/2019.
