EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO -GERENTE OU ADMINISTRADOR. ART. 135, III, CTN. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA EXEQUENTE. AGRAVO IMPROVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão ora agravada foi proferida com fundamento no art. 557, caput, do CPC/1973, observando a interpretação veiculada no Enunciado nº 02 do Superior Tribunal de Justiça. Por ocasião do julgamento deste recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015. 2. No que se refere à inclusão dos sócios-administradores no polo passivo da execução fiscal, na decisão proferida em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 562.276/PR) foi reconhecida a inconstitucionalidade material e formal do art. 13 da Lei 8.620/93, o qual estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada por débitos relativos a contribuições previdenciárias. Posteriormente, o mencionado dispositivo foi revogado pela Lei nº 11.941/2009. Sendo assim, é incontroversa a ilegitimidade passiva do sócio na ação de execução fiscal quando fundamentada tão-somente pela inclusão de seu nome na CDA, a teor do referido dispositivo legal. 3. Ressalte-se que, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, o Superior Tribunal de Justiça adequou seu entendimento a respeito da matéria, em regime de recurso repetitivo (543-C do CPC), no julgamento do REsp 1153119/MG. 4. Destarte, a responsabilização do sócio gerente/administrador dependerá da comprovação de hipótese prevista pelo inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, salientando-se que o mero inadimplemento não gera a responsabilização do sócio (REsp nº 1.101.728/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.03.2009, DJe 23.03.2009). 5. Ademais, em que pese a decisão do C. STJ no sentido de que, quando a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (REsp nº 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 01/04/2009), considerando que o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/1993 pelo STF se deu posteriormente, em 03/11/2010, é de se concluir pela modificação da sistemática de inclusão do sócio na demanda executiva, de modo que o fato de constar na CDA não torna o sócio automaticamente responsável pelo crédito tributário, cabendo à exequente o ônus da prova da existência de hipótese do art. 135 do CTN.6. No caso dos autos, todavia, não há demonstração da configuração da responsabilidade solidária do embargante, não sendo a mera inadimplência do tributo fato ensejador do redirecionamento do feito ao sócio. 7. A agravante não trouxe aos autos, oportunamente, elementos de prova capazes de comprovar suas alegações no que tange ao excepcional redirecionamento do feito aos sócios. 8. Tratando-se a legitimidade ad causam, enquanto condição da ação, de questão de ordem pública, esta pode ser conhecida a qualquer tempo e até mesmo de ofício. A propósito: “tratando-se de condições da ação ou pressupostos processuais, inexiste preclusão para o julgador, podendo este reapreciá-los a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, pelo fato de não ter se exaurido o seu ofício na causa, porquanto pendente o julgamento definitivo da lide. Precedentes: AgRg no Ag nº 332.188/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 25.6.2001; REsp nº 47.341/SC, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, DJ de 24.6.1996; REsp nº 122.004/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, DJ de 2.3.1998. 4 – Se os arrendatários não cumprem as obrigações assumidas em contrato de arrendamento agrícola e nem pagam as sacas dos cereais colhidos na área arrendada, a ação devida para a retomada do imóvel rural é a de despejo, nos termos do art. 32 do Decreto nº 59.566/66, e não a de reintegração de posse (cf. AgRg na MC nº 1.407/SP, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, DJ de 27.10.1998). 5 – Recurso conhecido e provido para cassar o v. aresto dos embargos declaratórios e restabelecer o v. acórdão da apelação.” (RESP – RECURSO ESPECIAL – 399222 2001.01.63933-3, JORGE SCARTEZZINI, STJ – QUARTA TURMA, DJ DATA:03/04/2006 PG:00345.DTPB:.). 9. Agravo interno a que se nega provimento. TRF 3ª Região, Apel. 0002210-84.2009.4.03.6112/SP, 18 de junho de 2019.
