EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINAÇÃO À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS CONSTITUTIVAS DO DIREITO. ÔNUS DA PARTE AUTORA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO. LEGALIDADE. 1. Não há violação dos arts. 128, 458 e 535 do CPC/1973, quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2. A autorização legal para o magistrado determinar as provas que entende necessárias (art. 130 do CPC/1973 e art. 370 do CPC/2015) é uma faculdade em prol da efetividade do processo, e não um dever de agir de ofício. E, não obstante essa faculdade, não compete ao magistrado substituir a parte autora no ônus de fazer prova do fato constitutivo de seu direito, mormente na hipótese de a produção da prova nunca ter sido requerida pela parte interessada. Quanto ao tema, o órgão julgador a quo consignou ter ocorrido preclusão para o requerimento de produção de prova e essa premissa não pode ser alterada na via do recurso especial, em razão dessa providência depender do reexame fático-probatório. 3. Além de não devidamente prequestionados o art. 460 do CPC/1973 (Súmula 282 do STF), percebe-se que o órgão julgador a quo decidiu a controvérsia com apoio nos fundamentos que entendeu relevantes e suficientes, rejeitando, de consequência, a tese autoral, o que não revela violação citra ou extra petita, mas simples juízo interpretativo do contexto fático-normativo. 4. Conforme tese firmada em recurso repetitivo pela Primeira Seção, “o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito” (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). Essa regra deve ser observada, também, quanto ao ICMS, ainda que retido e recolhido por substituição tributária. E, no caso, está consignado no acórdão recorrido a ausência de recolhimento do tributo devido, o que atrai a regra do art. 173, I, do CTN. 5. A tese de violação dos arts. 150, § 4º, e 156 do Código Tributário Nacional não autoriza o conhecimento o conhecimento do recurso, pois, além de o acórdão recorrido estar em conformidade com orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior (Súmula 83 do STJ), eventual conclusão em sentido contrário só poderia ser alcançado mediante exame de prova, providência inadequada no recurso especial (Súmula 7 do STJ). 6. Pacífica é a orientação deste Tribunal Superior pela inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista essa sistemática estar em conformidade com o disposto nos arts. 8º e 13 da LC n. 87/1996. 7. Este Tribunal tem reconhecido a possibilidade de a aquisição de combustíveis, na qualidade de insumo, gerar direito ao creditamento de ICMS. Não obstante, o Tribunal de Justiça, em observância às regras da Constituição Federal, da Lei Kandir e da Lei Estadual, ponderou que a não incidência do ICMS, quanto às operações de venda de combustíveis, dependeria da destinação do produto à sua própria comercialização ou industrialização (composição no processo industrial). E, nessa linha, atento ao conjunto probatório, verificou não haver provas quanto à destinação do combustível, embora tenham sido juntadas notas pelas sociedades empresariais adquirentes. O contexto delineado, portanto, não permite reconhecer a não incidência alegada pela recorrente, o que, em tese, só poderia ser feito com o exame de provas (Súmula 7 do STJ).
8. Agravo interno não provido. AgInt no REsp 1542648 / MG, DJ 21/10/2020.
