IMPOSTO SOBRE A RENDA. REMESSA DE JUROS AO EXTERIOR. ART. 11 DO DECRETO-LEI 401/1968. ERRO DE TÉCNICA LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO. IMUNIDADE DO SUBSTITUTO. CONDIÇÃO QUE NÃO O EXONERA DO DEVER DE RETER O IMPOSTO NA FONTE. DESCABIMENTO DA EXPORTAÇÃO A TERCEIRO RESIDENTE NO EXTERIOR DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO PERSONALÍSSIMO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Declaratória de direito a imunidade tributária cumulada com pedido de repetição de indébito de imposto de renda retido na fonte, decorrentes da remessa de juros ao exterior, em contraprestação à compra a prazo de máquinas e de equipamentos empregados na confecção de impressos (fl. 3). 2. Por se tratar de entidade beneficente de assistência social, assevera a parte autora que “é imune a impostos, nos termos do art. 150, VI, alínea ‘c’, da Constituição Federal de 1988”, motivo pelo qual “não lhe pode ser exigido o recolhimento de IRRF relativamente à remessa de valores para o exterior” (fl. 4). 3. O Tribunal a quo manteve a sentença de procedência, por entender, em síntese, que o remetente de juros ao exterior ostenta a condição de contribuinte, o que afasta a incidência tributária no caso concreto, em razão da imunidade. 4. Contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região interpõe a União Recurso Especial. A Fazenda Nacional sustenta que houve ofensa aos arts. 535 do CPC; 778 do RIR/1994; 43, 111, I, e 121, parágrafo único, do CTN. Alega que o remetente de juros para o exterior é responsável tributário pelo recolhimento do imposto de renda – e não contribuinte –, de modo que a condição de entidade imune não impede a retenção na fonte da exação. PRELIMINARES 5. Não há como conhecer da alegada ofensa a dispositivo de norma constitucional, tampouco verifica-se a presença dos vícios previstos no art. 535 do CPC. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE A REMESSA DE JUROS AO EXTERIOR NA COMPRA DE BENS A PRAZO E RESPONSABILIDADE DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO IMUNE PELA RETENÇÃO 6. A incidência do imposto de renda sobre a remessa de juros ao exterior na compra de bens a prazo está prevista no art. 11 do Decreto-Lei 401/1968. 7. Como o fato gerador do imposto sobre a renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN), não resta dúvida de que, a despeito da literalidade do parágrafo único do art. 11 do Decreto-Lei 401/1968, contribuinte em tal hipótese é o beneficiário residente no exterior, por ser aquele que possui relação pessoal e direta com o fato gerador (art. 121, parágrafo único, I, do CTN), sendo quem, afinal, ostenta acréscimo patrimonial oriundo de fonte situada no Brasil. 8. O remetente dos juros é sujeito passivo responsável por substituição, enquadrando-se nos conceitos previstos nos arts. 121, parágrafo único, I, e 128 do CTN. Especificamente para o imposto sobre a renda, preceitua o parágrafo único do art. 45 do CTN que “A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam”. 9. Desse modo, a fonte pagadora – o remetente dos juros – é responsável por substituição pelo recolhimento exigido pelo art. 11 do Decreto-Lei 401/1968. INCAPACIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA AFETAR, ISOLADAMENTE, A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA OU A SUBSTITUIÇÃO PARA EXONERAÇÃO DO ENCARGO 10. Não prevalecem os precedentes encontrados no STJ (REsp 1.060.321/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 1°/12/2009, e REsp 10.322/SP, Rel. Min. José de Jesus Filho, Segunda Turma, DJ 22/11/1993), pois se valem do emprego do termo “contribuinte” para afastar o dever de retenção do substituto tributário imune. 11. A utilização do conceito contribuinte para caracterizar o remetente dos juros constitui erro de técnica legislativa, passível de correção interpretativa, na medida em que lei ordinária não poderia modificar conceito estabelecido no CTN. 12. Erro de técnica legislativa não tem o condão de caracterizar a intenção do legislador de excluir a responsabilidade do contribuinte (beneficiário), sob pena de configurar contradição lógico-jurídica. JURISPRUDÊNCIA DO STF SOB A VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1967. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE ESPECÍFICO PELO RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DO RESPONSÁVEL IMUNE 13. O STF tem precedentes, firmados ainda na década de 1970 do século passado, admitindo que a imunidade específica do remetente dos juros ao exterior afasta a obrigação de reter na fonte o IRRF. São eles: ACO 231, Relator Ministro Décio Miranda, DJ de 6/4/1979, e RE 81.530/PR, Relator Ministro Cordeiro Guerra, DJ de 26/12/1975. 14. A análise dessa corrente jurisprudencial revela que ela parte da premissa de que a condição do remetente dos juros é de contribuinte – baseada na literalidade do art. 11 do Decreto-Lei 401/1968 –, o que ficou definido, v.g., na ementa do RE 81.530/PR: “Considerado o § único do art. 11 do Decreto-Lei 401/68, fato gerador do tributo a remessa para o exterior, e contribuinte o remetente, é de reconhecer-se a imunidade do Estado do Paraná, remetente dos juros por ele devidos”. 15. Nada obstante, há também precedente contemporâneo aos dois anteriormente citados, no RE 79.157, Relator Ministro Djaci Falcão, DJ 6/12/1974, cuja ementa consigna o seguinte: “É de incidir-se o imposto, apesar de ser imune a pessoa jurídica de direito constitucional, pois, a prevalecer o entendimento contrário, o beneficiário da imunidade não será o Estado, mas o credor estrangeiro”. 16. Posteriormente, já na década de 1980, a Segunda Turma do STF, ao julgar o RE 115.530, de relatoria do Ministro Djaci Falcão, não conheceu do Recurso Extraordinário, por entender que o acórdão recorrido encontrava-se na mesma linha da posição firmada no RE 81.530/PR, Relator Ministro Cordeiro Guerra. Relevante destacar que, aqui, novamente, a conclusão é consequência da premissa de que o remetente dos juros seria contribuinte do imposto. Veja-se: “Considerando-se o fato gerador do tributo – remessa para o exterior, e contribuinte o remetente, é de se reconhecer a imunidade prevista no art. 19, inc. III, letra ‘a’, da Lei Magna. Precedentes” (RE 115.530, Relator: Min. Djaci Falcão, DJ 5/8/1988). 17. Infere-se do histórico jurisprudencial que é fundamental para o deslinde da controvérsia a perspectiva sobre duas questões: a) quem é o contribuinte do imposto previsto no art. 11 do Decreto-Lei 401/68; b) se a imunidade exclui a obrigação do responsável tributário de reter na fonte o tributo devido pelo denominado “contribuinte de fato”. 18. Malgrado o respeito que merecem os precedentes do STF da época em que à Suprema Corte era atribuída a competência atual do STJ, imperioso ao STJ reexaminar o tema, notadamente porque, passados quase 40 (quarenta) anos, houve substancial modificação do contexto jurídico, político, social e econômico. EXPORTAÇÃO A TERCEIRO RESIDENTE NO EXTERIOR DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO PERSONALÍSSIMO 19. Cumpre registrar o que já advertia o Ministro Djaci Falcão no mencionado RE 79.157: “a prevalecer o entendimento contrário, o beneficiário da imunidade não será o Estado [naquele caso, era o Estado do Paraná que invocava a imunidade recíproca], mas o credor estrangeiro”. 20. Se já seria aberrante utilizar regra de imunidade em favor de particular nacional não imune – as limitações da competência tributária buscam afastar da tributação situações e sujeitos específicos, em resguardo a caros valores constitucionais –, com maior razão não se deve permitir que residente no exterior se beneficie de imunidade concedida de forma estrita, em clara exportação de benefício fiscal a hipótese não estabelecida pelo Constituinte. 21. Essa vertente encontra respaldo em nosso sistema tributário positivado, porquanto há expressa previsão normativa no art. 167 do RIR/1999 de que: a) “As imunidades, isenções e não incidências de que trata este Capítulo não eximem as pessoas jurídicas das demais obrigações previstas neste Decreto, especialmente as relativas à retenção e recolhimento de impostos sobre rendimentos pagos ou creditados e à prestação de informações (Lei nº 4.506, de 1964, art. 33)”; b) “A imunidade, isenção ou não incidência concedida às pessoas jurídicas não aproveita aos que delas percebam rendimentos sob qualquer título e forma (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 31)”. 22. Quisesse o legislador beneficiar o substituído tributário pela imunidade do substituto, certamente teria se valido de disposição legal que excepcionasse a regra, e não do artifício de incorrer em erro de técnica legislativa. PRECEDENTES DO STF SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 23. Destaca-se ainda, nessa linha, o seguinte entendimento do Supremo Tribunal Federal: “A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto” (RE 202.987, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 25/9/2009). 24. É certo que o referido precedente, firmado sob a égide do ordenamento jurídico atual, não é específico sobre o art. 11 do Decreto-Lei 401/1968. No entanto, a diretriz assentada é perfeitamente adequada a todo e qualquer caso que envolva o tema da responsabilidade do substituto tributário imune. 25. Não se mostra possível, após a CF/1988, o STF se pronunciar, em Recurso Extraordinário, sobre o alcance do art. 11 do Decreto-Lei 401/1968. Cita-se, a título ilustrativo, o RE 115.988/SP, de relatoria do Ministro Moreira Alves, julgado em 13.4.1993, em que a Suprema Corte, ao se deparar com lide idêntica à presente, afirmou: “Com efeito, se, com base na legislação infraconstitucional, o Tribunal a quo concluiu que o contribuinte era o remetente, e, portanto, a ora recorrida – decisão que foi confirmada, em recurso especial, pelo Superior Tribunal de Justiça – não há como pretender-se tenha sido violado o disposto no artigo 19, III, da Emenda Constitucional n. 1/69, porque a alegada ofensa a esse dispositivo constitucional tinha, como premissa, a reforma do pressuposto infraconstitucional de que partiu o Tribunal a quo”. 26. Fica claro que o pressuposto infraconstitucional sob controvérsia – se o remetente dos juros é contribuinte ou responsável – é o que, em última análise, determina se a imunidade afasta o dever de retenção do imposto previsto no art. 11 do Decreto-Lei 401/1968. REsp 1.480.918 – RS, DJ 01/02/2018.
