Este artigo busca enfrentar os seguintes problemas: (1) é legítimo o emprego de soluções não legisladas no controle do planejamento tributário abusivo no direito brasileiro? e (2) quais os limites para eventual solução legislada? Antecipa-se, de pronto, que se defende, como hipótese, que a resposta ao primeiro problema é negativa, isto é: não se legitima o uso de soluções não legisladas no direito brasileiro para fins de controle da elusão fiscal. Quanto ao segundo problema, antecipa-se que se devem observar os princípios da legalidade, igualdade e capacidade contributiva. Algumas premissas orientarão a linha de raciocínio desenvolvida neste trabalho. São elas: – A expressão “planejamento tributário abusivo” pode ser substituída pelo termo “elusão” – ou, ainda, “elusão fiscal” ou “elusão tributária”; – No direito brasileiro, há duas metodologias para controle do planejamento tributário abusivo: a consideração econômica – ou interpretação econômica – e a simulação; – Apenas se insuficientes as duas metodologias apontadas acima é que haveria espaço para o uso de outras soluções de controle, mediante norma antielusiva. A partir dessas premissas – que serão analisadas a seguir –, poder-se-á concluir que as soluções não legisladas para o controle da elusão – abuso de direito, abuso de formas jurídicas, fraude à lei e propósito negocial – não têm fundamento no direito tributário brasileiro.
André Mendes Moreira é Professor de Direito Tributário da Faculdade de Direito da UFMG. Doutor em Direito Tributário pela USP, onde fez residência pós-doutoral. Advogado.
Arthur Maia Queiroz é Advogado.
