INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ICMS OU DE ISS. OMISSÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DA PRODUÇÃO SOB ENCOMENDA PARA A DEFINIÇÃO DA INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO RESP Nº 1092206/SP OU NA MC ADI Nº 4389. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE MATRIZES PARA SETOR CALÇADISTA. 1. Hipótese em que o STJ anulou o anterior julgamento destes Embargos de Declaração por ausência de fundamentação quanto a aspectos que considerou relevantes, de modo que cumpre acolher os aclaratórios para sanar a omissão apontada, a qual reside na destinação da produção sobre encomenda que é o elemento fático a determinar qual a tese jurídica a ser adotada, a saber: (i) a firmada no REsp nº 1092206/SP (para o consumidor final); (ii) a firmada na MC ADI nº 4389 (para integrar processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria). 2. Hipótese em que empresa embargante, que tem por objeto social a indústria de matrizes, fabrica matrizes para a indústria calçadista, as quais são consumidas no processo produtivo do setor calçadista, pois as matrizes são moldes para confecção dos calçados. Logo, a entrega do produto encomendado à encomendante não caracteriza entrega de produto a consumidor final, mas, sim, entrega de produto destinado a subsequente etapa de industrialização e de circulação a levar a incidência do ICMS e não do ISS. Atividade que não se caracteriza pela mera prestação de serviço de beneficiamento ou aperfeiçoamento de produto, mas, sim, de verdadeira atividade industrial geradora de produto novo/de gênero novo, pois transforma matéria-prima (alumínio) em matriz para calçado. Resta, pois, patente que a atividade que exerce caracteriza operação mista sobre qual somente cabe falar em incidência de ISS se houver expressa e específica previsão na Lista Anexa à LC 116/05, o que não se verifica no caso dos autos, pois não há como classificar transformação de alumínio em matriz para calçado como mero beneficiamento por encomenda, como defende a Fazenda Pública Municipal ao defender a incidência do item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/05. 3. Acresça-se a tudo isso que, à época dos fatos geradores que ensejaram a autuação em tela, ainda vigia o Decreto-Lei nº 406/1968 (vigente até 31-07-2003), cujo item 72 da Lista Anexa, limitava a incidência de ISS, expressamente, aos objetos não destinados à industrialização ou comercialização. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA PELO STJ, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AO JULGADO. TJ/RS, Embargos de Declaração Nº 70042900514, julg. 16/11/2017.
