ISSQN – FRANQUIA – ITEM 17.08 DA LISTA ANEXA À LEI Nº 8.725/03, DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE E À LEI COMPLEMENTAR Nº116/03 – EXTRAPOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – ARGUIÇÃO ACOLHIDA. – “A delimitação do conceito de serviço deve se ater aos pressupostos constitucionais. Em termos mais rigorosos, todas características definitórias do definiendum “serviço” estão postas na Constituição Federal. A lei complementar somente pode acrescer características acidentais ou acessórias. Mas não pode estabelecer, como serviço, o que não o é. Por consequência, qualquer grandeza eleita para figurar na base de cálculo do ISS que não se origine das características definitórias constitucionais de “serviço” encontra-se estigmatizada pelo vício da inconstitucionalidade.” (MOUSSALLEM, Tárek Moysés e CAMPOS JR., Ricardo Álvares da Silva. “ISS na Lei Complementar 116/2003 e na Constituição”, Organização de Heleno Taveira Tôrres, 1ª Ed., Ed. Manole, São Paulo, 2004, págs.236/237) – “O contrato de franquia envolve cessão de marca, transferência de tecnologia, assistência técnica. É um conjunto de fatores e não prestação de serviços. Esta, quando existente, é indissociável dos outros fatores. O franqueado não presta serviços ao franqueador ou vice-versa. Franquia não é serviço. É cessão de direitos. A supervisão de rede, orientação, treinamento do franqueado e de seus funcionários, escolha de ponto é obrigação de meio para a realização da franquia e não serviço.” (MARTINS, Sérgio Pinto. “Manual do Imposto Sobre Serviços”, 7ª ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2006, págs. 272/278) – “A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer” (AgRg no REsp 953.840/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 14/09/2009), sendo certo que por força do art. 110, do Código Tributário Nacional, é vedado ao legislador infraconstitucional alterar os conceitos de direito privado utilizados pela Carta Magna para limitar competências tributárias. – Não correspondendo a atividade de franquia a uma efetiva prestação de serviço, revela-se inconstitucional sua inclusão no rol dos serviços tributáveis pelo ISS. TJ/MG, ARG. INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0024.10.039640-7/004, DJ 09/11/2018.
