MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN SOBRE LICENCIAMENTO/CESSÃO DE DIREITO DE USO DOS SOFTWARES. A competência para a cobrança de ISS é dos municípios por previsão expressa do artigo 156, III, da Constituição Federal e Lei Complementar nº 116/2003. Ou seja, havendo previsão expressa na legislação de regência, não há qualquer ilegalidade na exação sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação (item 1.05, da lista de serviços anexa à citada lei). O STF já se manifestou sobre a não relevância da diferenciação entre software sob encomenda ou padronizado para fins de definir a tributação do ISS nas operações que envolvam programas de computador, na medida em que “faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.” (ADI 5659, relator(a): Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, processo eletrônico DJe-096 divulg 19-05-2021 public 20-05-2021). Ainda que persistisse a discussão acerca da diferenciação referida, ficou claro que a parte autora não apenas disponibiliza o seu software para locação, mas também presta serviços personalizados à empresa contratante, na medida em que prevê a não transferência dos códigos fonte, preservando os direitos de sua titularidade, especialmente quanto aos módulos que desenvolver e modificações que vier a fazer, tal como se extrai do item 1.2, do contrato anexo ao evento 1 (contr4). Não obstante, o contrato anexo ao evento 1 prevê a contraprestação mensal, estando configurada a relação de serviço contínuo e personalizado de instalação desenvolvimento e modificação do software fornecido. Uma vez que a autora não apenas dispõe o software (“software de prateleira”), mas também presta serviço de forma especializada ao cliente, está sujeita à tributação pelo ISS, porquanto a prestação do serviço é evidente, estando correta a autuação do município de porto alegre. Sentença mantida. À unanimidade, negaram provimento ao recurso. TJRS, Apel. 5045969-56.2021.8.21.0001/RS, julg. 17/10/2021.
