ICMS – Substituição tributária – Aquisição de mercadoria por contribuinte optante pelo Simples Nacional. I. Conforme artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “a”, da Lei Complementar 123/2006, o recolhimento pelo regime do Simples Nacional não exclui o ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária (ICMS-ST), ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. II. A sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, a qual prevê que, para uma mercadoria estar sujeita ao regime de substituição tributária, ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000. III. A falta de pagamento do imposto pelo substituto tributário não exclui a responsabilidade supletiva de qualquer dos contribuintes substituídos pela liquidação total do crédito tributário referente às operações subsequentes, sem prejuízo da penalidade cabível (artigo 66-C da Lei 6.374/1989 e artigo 267 do RICMS/2000). Data: 02/02/2021.Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo – CADESP – é o comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças (CNAE 46.69-9/99), informa que revende mercadorias classificadas nos códigos 8421.39.90 (filtros de pólen do ar-condicionado), 8421.21.00 (aparelhos elétricos para filtrar ou depurar água) e 8421.29.90 (filtros a vácuo) da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
2. Menciona que suas mercadorias constam no Anexo II (autopeças) e Anexo XXII (produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos) do Convênio ICMS 146/2015, como mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.
3. Questiona se as empresas optantes pelo regime tributário do Simples Nacional estão incluídas nesse Convênio e se apenas o enquadramento do código NCM nesse Convênio garante o regime da substituição tributária, ou se precisa verificar se o fabricante desses produtos fez o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária como substituto e se as mercadorias precisam ter os códigos que indicam esse recolhimento, etc.
Interpretação
4. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não especificou detalhadamente os produtos que comercializa. Em vez disso, indicou o código NCM e a descrição que consta no Convênio ICMS 146/2015. Além disso, não forneceu pormenores da situação fática, tampouco forneceu informações sobre os fornecedores e os destinatários de suas mercadorias. Dessa forma, a presente consulta será respondida em tese, não sendo manifestado conclusivamente a respeito de seus produtos ou das operações que realize.
5. Ressalte-se que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/SP).
6. Posto isso, cabe esclarecer que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugerimos que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal.
7. Ademais, frise-se que, de acordo com o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “a”, da Lei Complementar 123/2006, o recolhimento pelo regime do Simples Nacional não exclui o ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária (ICMS-ST), aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, mas sem direito ao aproveitamento de qualquer crédito (artigo 263 do RICMS/2000). Assim, o contribuinte optante pelo Simples Nacional deverá obedecer às regras do regime tributário da substituição tributária.
8. Quanto às disposições do Convênio ICMS 146/2015 citado pela Consulente, vale dizer que o referido convênio alterou o Convênio ICMS 92/2015, o qual foi revogado Convênio ICMS 52/2017, que, por sua vez, foi revogado pelo vigente Convênio ICMS 142/2018.
9. Nesse aspecto, transcrevemos a seguir a cláusula terceira e a sétima do Convênio ICMS 142/2018:
“Cláusula terceira Este convênio se aplica a todos os contribuintes do ICMS, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, nos termos da alínea a do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
[…]
Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.)
[…]
§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos.”
10. Do dispositivo transcrito, depreende-se que o requisito estabelecido para a aplicação do regime da substituição tributária compreende a vinculação de itens (produtos) aos seus respectivos segmentos, e não da atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário desses itens. Assim, a correta interpretação a ser conferida ao dispositivo em tela (e ao próprio Convênio ICMS 142/2018 no que toca à matéria aqui analisada) deve ser a de que, para ser aplicada a sistemática da substituição tributária em determinada operação, a mercadoria nela envolvida deve estar devidamente relacionada, por sua descrição e classificação, em algum dos anexos correspondentes desse convênio.
11. As Cláusulas Sexta e Sétima do Convênio ICMS 142/2018 dispõem justamente nesse sentido, ao estabelecer a correspondência de bens e mercadorias aos segmentos correspondentes aos seus Anexos II ao XXVI.
12. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, a qual prevê que para uma mercadoria estar sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.
13. Feitas essas considerações, cabe esclarecer que, desde 01/01/2020, as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária estão arroladas na Portaria CAT 68/2019 (a qual divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).
14. Observa-se também que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.
15. Por oportuno, especificamente em relação às mercadorias consideradas como autopeças, a Decisão Normativa CAT 05/2009 dispõe:
“A – a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.
A.1 – para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.
A.2 – Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados “autopeças” para fins de aplicação da substituição tributária.
A.3 – de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e que não tenham uso automotivo (isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor), não estão enquadrados na substituição tributária.
B – Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de “uso automotivo”, “uso automotivo e uso industrial” ou “uso não automotivo”) é de responsabilidade do contribuinte.
C – Saliente-se, ainda, que a competência para dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação relativa a substituição tributária em operações interestaduais com autopeças sujeitas a esse regime jurídico, nos termos do Protocolo ICMS 41/2008, é do Estado destinatário da mercadoria, signatário desse protocolo.”
16. Apesar de a referida decisão normativa estar relacionada com dispositivo revogado (§1º do artigo 313-O do RICMS/2000), o entendimento referente aos produtos relacionados na Portaria CAT 68/2019 se mantém. Dessa forma, da leitura do ato normativo transcrito, depreende-se que, se as mercadorias envolvidas na operação puderem, dentre suas finalidades, ser utilizadas em veículos automotores, serão consideradas autopeças e o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme prevê o artigo 313-O do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas dessa forma.
17. Por fim, ressalte-se que, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária em que os fornecedores sejam substitutos tributários, conquanto a responsabilidade pela retenção do imposto seja atribuída aos remetentes das operações anteriores, caso essas mercadorias não sejam adquiridas com o imposto da operação subsequente retido antecipadamente, ao adquirente (Consulente) poderá ser atribuída essa responsabilidade, conforme disposto no artigo 11, incisos XI e XII, c/c artigo 267, inciso II, ambos do RICMS/2000.
18. Nesse ponto, em relação à idoneidade do fornecedor, cabe-nos ressaltar que, nos termos do artigo 22-A da Lei 6.374/1989 (artigo 28 do RICMS/2000), o contribuinte é obrigado a verificar a regularidade fiscal de outro contribuinte com quem está em vias de realizar operações. Tal regularidade fiscal compreende todos os requisitos constantes no item 4 do § 1º do artigo 36 da Lei 6.374/1989 (item 4 do § 1º do artigo 59 do RICMS/2000) e não apenas a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.