SEFAZ/SP – RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23039/2021, de 18 de fevereiro de 2021

1. A Consulente, sociedade empresária que tem como atividade principal o comércio atacadista de equipamentos de informática (CNAE 46.51-6/01) e, entre suas atividades secundárias, o aluguel de máquinas e equipamentos para escritórios (CNAE 77.33-1/00), relata que adquire equipamentos de impressão, tablets, notebooks, coletores de dados e equipamentos de tecnologia em geral para compor seu Ativo Imobilizado, sem realizar o crédito do ICMS, e atua como locadora, fornecendo seus equipamentos a clientes e obrigando-se a mantê-los em perfeitas condições de funcionamento. A Consulente relata cobrar de seus clientes apenas o valor pela locação dos equipamentos.

2. Para isso, informa que realiza o seguinte procedimento:

2.1. A saída dos equipamentos é feita com a emissão de Nota Fiscal em nome do locatário, indicando, como natureza da operação, a expressão “Remessa em locação”, sob o CFOP 5.908/6.908 (remessa de bem por conta e ordem de contrato de comodato) e sem incidência do ICMS.

2.2. Ao fim do contrato de locação, em caso de locatário contribuinte do ICMS, a Consulente aguarda a emissão da Nota Fiscal de retorno por parte do locatário, sem incidência do ICMS, a qual deve referenciar a Nota Fiscal emitida pela Consulente por ocasião da remessa original do equipamento.

2.3. Em caso de locatário não contribuinte do ICMS, há emissão de Nota Fiscal de entrada “por parte da locadora em nome do locatário”, com referência à Nota Fiscal emitida pela Consulente por ocasião da remessa original do equipamento, para trânsito sem incidência do ICMS.

3. A Consulente afirma que a emissão da Nota Fiscal de saída do bem com destino ao locatário causa divergência entre as partes contratantes em torno do argumento de que os clientes, ao terceirizarem a atividade, buscam cortar despesas com obrigações legais e que a Nota Fiscal deveria ser emitida tendo a própria locadora como destinatária da remessa dos equipamentos.

4. A Consulente acrescenta que os contratos de locação dos bens móveis, em sua maioria, possuem vigência por 48 meses, e que a forma de emissão da Nota Fiscal de saída do bem locado, emitida tendo por destinatário o locador, tem causado divergência entre as partes contratantes no momento do término do contrato, sobretudo nas ocasiões em que o locatário é pessoa jurídica que teve baixado o seu registro no CNPJ, o que lhe impossibilita emitir o documento fiscal de retorno do bem. Ainda, a Consulente relata sofrer frequentes transtornos e prejuízos de ordem financeira e operacional causados por incorreções contidas nas Notas Fiscais de retorno dos bens, emitidas pelos locatários (menciona divergências de NCM, CST, CFOP, valor total da Nota Fiscal, CNPJ do remetente/destinatário), o que prolongaria a conclusão do retorno dos equipamentos e, consequentemente, temporariamente impediria a Consulente de reingressar em novos negócios.

5. Cita os incisos IX e XIV do artigo 7º do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que tratam da não incidência do imposto na movimentação de máquinas e equipamentos locados (inciso IX) e de bens pertencentes ao Ativo Permanente (inciso XIV), e o artigo 498, § 2º, do RICMS/2000, que dispõe sobre a possibilidade de a Secretaria da Fazenda dispensar o cumprimento de obrigações acessórias ou de estabelecer formas alternativas de cumpri-las. Em seguida, sustentando a inexistência de ônus ao Estado, a Consulente questiona se o procedimento de remessa e retorno dos equipamentos locados, atualmente realizado conforme descrito anteriormente, poderia alternativamente passar a ser feito da seguinte forma:

5.1. No retorno do equipamento locado a partir de “estabelecimento baixado na Receita Federal do Brasil”, com destino ao estabelecimento da Consulente, ela emitiria documento fiscal que teria a si mesma como destinatária, com a utilização do CFOP 1.909/2.909 (retorno de bem remetido por conta de contrato de comodato), ao amparo da não incidência do ICMS.

5.2. No campo relativo à natureza da operação, a expressão “Retorno em locação de bens móveis”.

5.3. No campo “Informações Complementares”, os dados da empresa locatária, mencionando-se a expressão “Retorno em locação conforme disposto no contrato de locação nº xxxx/xxxx”, as informações da empresa cujo registro de CNPJ foi baixado (razão social, CNPJ, IE e endereço).

6. De partida, registra-se que esta resposta restringir-se-á ao caso em que o locatário do bem seja contribuinte do ICMS que, ao tempo do retorno do bem locado ao estabelecimento da Consulente, teve seu registro regularmente baixado no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, sem ocorrência nenhum tipo de sucessão empresarial ou operação societária por meio da qual o bem locado esteja em poder de contribuinte do ICMS em atividade.

7. A remessa do bem ao locatário deve ser feita com a emissão de Nota Fiscal de saída, emitida pelo locador, que tenha como destinatário o locatário, independentemente de este ser ou não contribuinte do ICMS. Por falta de código mais específico, a Nota Fiscal será emitida com o CFOP 5.908/6.908 (remessa de bem por conta de contrato de comodato), sem destaque do ICMS, por conta da não incidência prevista no artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000 (saída de máquinas e equipamentos em razão de empréstimo ou locação, desde que os bens retornem ao estabelecimento de origem).

8. Na hipótese de o locatário não ser contribuinte do ICMS nem pessoa obrigada pela legislação a emitir documentos fiscais, a legislação tributária paulista prevê que o retorno do bem alugado ao estabelecimento locador seja feito com a emissão de Nota Fiscal de entrada pelo próprio locador, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000. Essa remessa não está sujeita à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso X, do RICMS/2000) e a Nota Fiscal deve ser emitida com o CFOP 1.909/2.909 (retorno de bem remetido por conta de contrato de comodato), conforme o caso.

9. A seu turno, na hipótese de o locatário ser contribuinte do ICMS, o retorno do bem alugado deve ser feito, em regra, pela emissão de Nota Fiscal de saída por parte do locatário, sob o CFOP 5.909/6.609 (retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato) e sem o destaque do ICMS.

10. Contudo, diante de situação na qual o locatário do bem esteja com seu registro baixado no CNPJ ou no Cadastro de Contribuintes do ICMS, este órgão consultivo tem entendido pela possibilidade de que o retorno do bem ao estabelecimento do locador ocorra com a emissão de Nota Fiscal de entrada pelo locador – desde que o locatário não tenha sido sucedido em direitos e obrigações por outro contribuinte do ICMS ao qual coubesse o dever de emitir uma Nota Fiscal de saída (por exemplo, nos casos de fusão, aquisição, incorporação ou cisão).

11. Caberá ao locador (Consulente) emitir Nota Fiscal de entrada, com base no artigo 136, inciso I, alínea “a”, e seu § 1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do bem:

“Artigo 136 – O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 – SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SINlEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I – no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

a) novo ou usado, remetido a qualquer título por produtor ou por pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais;

(…)

§ 1º – O documento previsto neste artigo servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente nas seguintes hipóteses:

1 – quando o estabelecimento destinatário assumir o encargo de retirá-la ou de transportá-la nas situações previstas na alínea “a” do inciso I;”

12. Por falta de CFOP específico, a Nota Fiscal de entrada será emitida com o CFOP 1.909/2.909 (retorno de bem por conta de contrato de comodato), e não conterá o destaque do ICMS (artigo 7º, inciso X, do RICMS/2000). Como natureza da operação, constará a expressão “Simples remessa”, e no campo “Observações Complementares” do documento fiscal constará que se trata de retorno de bem móvel cedido em locação, com a identificação do locatário (razão social, endereço, CNPJ e inscrição estadual) e das circunstâncias em que o retorno se dá (dados do contrato, do encerramento das atividades do locatário, etc.), de modo a ficar claro que a remessa não será sujeita à incidência do ICMS. Deverão, ainda, ser obedecidas as regras gerais aplicáveis às Notas Fiscais de entrada, previstas no artigo 136 do RICMS/2000.

12.1. Conforme se depreende do transcrito § 1º do artigo 136 do RICMS/2000, a Nota Fiscal de entrada a ser emitida pela Consulente só será o documento fiscal válido para acompanhar o retorno da máquina até o seu estabelecimento se ela assumir o encargo de retirá-la ou de transportá-la.

13. Em virtude da singularidade da situação exposta, por cautela, recomenda-se que a Nota Fiscal de entrada a ser emitida para amparar o retorno do bem indique as informações da respectiva Nota Fiscal de remessa e o número desta Resposta à Consulta Tributária (23039/2021).

14. A Consulente deverá manter documentação idônea para, caso venha a ser questionada pelo Fisco, poder comprovar a regularidade da operação e a aderência dos procedimentos por ela adotados às orientações transmitidas nesta resposta.

15. Por fim, reitera-se que o entendimento contido nessa resposta (admissão da Nota Fiscal de entrada para amparar o retorno de bem locado à contribuinte ou pessoa obrigada à emissão de documentos fiscais) é restrito aos casos em que o estabelecimento locatário teve sua atividade encerrada, de modo que se encontra impedido de emitir a respectiva Nota Fiscal de saída, não se aplicando aos casos em que o estabelecimento se mantém ativo, ainda que a emissão de documentos fiscal cause dissabores à Consulente.

15.1. Com efeito, o entendimento acima (possibilidade de emissão de Nota Fiscal de entrada para amparar o retorno físico de bens de propriedade do contribuinte, mas em poder de terceiros cuja atividade foi encerrada) objetiva, por uma interpretação sistemática e finalística da legislação, não penalizar aquele que regularmente cumpriu suas obrigações acessórias (contribuinte cujo bem esteja em poder de terceiro), mas que se via impedido de retorná-lo por descumprimento de obrigação do terceiro (retorno do bem antes do encerramento das atividades, com a devida emissão de Nota Fiscal) para a qual não deu causa, não colaborou ou contribuiu e sequer poderia antever.

15.2. Diante disso, esse entendimento não se presta a facilitar o cumprimento de obrigações acessórias que normalmente lhes seriam devidas pela legislação tributária paulista (e incidentes sobre as operações comerciais usuais e reiteradas), com as quais, por qualquer razão, o contribuinte e/ou seus parceiros comerciais não compactuem.

15.3 Com efeito, para o pleito de regime diferenciado de cumprimento de obrigação acessórias, no intuito de facilitá-las para o contribuinte e seus parceiros comerciais, existe o instrumento do regime especial, a ser requerido e eventualmente concedido (segundo os critérios de conveniência e oportunidade da administração), de acordo com os artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000, bem como com a Portaria CAT 43/2007.

16. Ante o exposto, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.