PGR – Parecer n° 192124/2016: REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 756. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE

PGR – Parecer n° 192124/2016: REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 756. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE (ART. 195, I, b, APÓS A EC 20/1998 E § 12 DA CF, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 42/2003). LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. RECEPÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. 1.Tese de Repercussão Geral – Tema 756: A não cumulatividade incidente quanto às contribuições sociais ao PIS e à Cofins pode ter seus contornos definidos pela legislação infraconstitucional, conforme autorização constante do art. 195, § 12, da Constituição da República, com a redação conferida pela EC 42/2003. O modelo instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 deve ser interpretado tomando-se como parâmetro a base de cálculo dos tributos em análise (i.e., a receita ou o faturamento, consoante o art. 195, I, b, da Lei Maior após a EC 20/1998). 2. O enquadramento de determinada receita como faturamento, para fins de incidência do PIS/Cofins, independe da sua destinação a terceiro ou do seu caráter de transitoriedade.  Depende, tão somente, do fato de a receita ser oriunda da venda de mercadorias, prestação de serviços ou de qualquer soma decorrente do exercício das atividades empresariais. 3. In casu, os valores alusivos a despesas financeiras, intermediação, corretagem, propaganda, publicidade, mão de obra; vigilância, limpeza, conservação, ativo imobilizado e trans- porte constituem despesas operacionais e integram a receita obtida pelas pessoas jurídicas com a venda dos seus produtos, a atrair a incidência das contribuições ao PIS e da Cofins. 4. É inviável o conhecimento do recurso extraordinário quando não demonstrada a repercussão geral da controvérsia, em inobservância ao art. 1.035, § 2º, do CPC. 5.   Não é possível conhecer do recurso como extraordinário quando a apreciação da matéria relativa à definição de insumos para fins de incidência do PIS/Cofins demanda juízo de legalidade (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e INs 247/2002 e 404/2004), sendo que a ofensa à Carta da República seria apenas indireta. 6. O caso é de aplicabilidade do art. 1.033 do novo CPC, segundo o qual “Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial”. 7. Parecer pelo não conhecimento do extraordinário, remetendo-o ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial, nos termos do art. 1.033 do CPC; e, caso conhecido, pelo desprovimento, nos termos da proposta de tese acima veiculada. Data: 24-08-2016.

PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. MULTA

AUTO DE INFRAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 800/2007. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. MULTA. VALIDADE. 1. Com base na IN RFB 800/2007, foi instituída a obrigação acessória de prestar informações acerca da entrada e saída de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados, tudo em consonância com o art. 64 da Lei nº 10.833/2003. O descumprimento dessa obrigação acessória enseja a aplicação de multa (que, por ser pecuniária, revela-se como obrigação principal), sujeitando o infrator à sanção do art. 107, inciso IV, alínea “e”, do citado Decreto-lei, o qual prevê, expressamente, a aplicação de multa de R$5.000,00. 2. No caso dos autos, a autora afirma que informou sobre as cargas e que, na época da infração, não era obrigada a prestar informações ao fisco no prazo estabelecido no artigo 22 da IN 800/2007, pois passou a viger em 1º de abril de 2009, ou seja, após o fato gerador em 25/9/2008. 3. Entende-se que ainda que os prazos referentes ao artigo 22 da descrita instrução normativa não estivessem vigentes, ao tempo dos fatos, em razão do disposto no artigo 50, em que se postergou para 1º de janeiro de 2009, a sua aplicabilidade, o parágrafo único e nos dois incisos, tratou das regras aplicáveis desde logo. 4. A autora não apresenta prova inequívoca do quanto alegado. Não há nos autos a necessária comprovação de que tenha cumprido as disposições estabelecidas na IN/RFB nº 800/2007. Ao contrário, os documentos carreados aos autos acusam que a penalidade foi aplicada em razão das informações terem sido prestadas após o prazo ou atração. 5. Portanto, não logrou a autora, ora apelante, infirmar os fatos descritos no auto de infração, haja vista que os documentos acostados à exordial não são suficientes para elidir sua presunção de legalidade. Precedente. 6. Não cabe o reconhecimento de denúncia espontânea, pois para a tipificação da conduta infracional na espécie, que diz respeito à prestação de informação a destempo, à instrução documental intempestiva, inviabilizando regular fiscalização alfandegária das atividades portuárias, sendo o elemento temporal do tipo: infração desrespeito ao prazo para a apresentação de informações, não é cabível a denúncia espontânea, não se cogitando, a aplicação ou de violação ao disposto nos artigos 102, § 2º, do Decreto-lei 37/1966, e 138 do Código Tributário Nacional. A denúncia espontânea é um benefício previsto em lei complementar (artigo 138, CTN), com alcance específico definido, que não abrange multas por descumprimento de obrigações acessórias autônomas, como já consolidado na jurisprudência pátria. 7.Apelação não provida. TRF 3, Apel. 0006065-22.2014.4.03.6104/SP, julg. 22-11-2017.

SUBFATURAMENTO DOS BENS IMPORTADOS. PENA DE PERDIMENTO

SUBFATURAMENTO DOS BENS IMPORTADOS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PENA DE PERDIMENTO. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA DE 100% PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI N. 37/66. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A questão dos autos diz respeito à possibilidade ou não de serem liberadas as mercadorias (malas manufaturadas com materiais têxteis, com carrinho em material plástico, com 03 estágios de regulagem e rodinhas emborrachadas de diversos tamanhos e cores) advindas da República Popular da China, apreendidas pela autoridade aduaneira sob a suspeita de fraude. 2. Constatou-se que o preço declarado pela parte autora estava abaixo do preço de custo das matérias-primas utilizadas na confecção daquelas mercadorias, de modo que a Secretaria da Receita Federal apreendeu os produtos importados e aplicou a pena de perdimento, levando-os a leilão. 3. Por sua vez, a legislação aduaneira adotou no seu contexto vários tipos de sanções, destinadas não só ao controle administrativo como também ao controle fiscal, dentre eles o de perdimento de bens, introduzido no ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei n. 1.455/76. No entanto, a pena de perdimento não é aplicável a todas as hipóteses de ilícito administrativo.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de reconhecer que o artigo 105, VI, do Decreto-Lei n. 37/66 trata de falsidade material, enquanto o artigo 108, parágrafo único, do mesmo diploma, trata de falsidade ideológica, por subfaturamento de valores, sendo possível concluir que as condutas previstas são diversas. 5. No caso sub judice, a própria União afirmou que os exames laboratoriais concluíram pela ocorrência de fraude, em razão da inserção de informação inexata nas faturas comerciais que instruíram as declarações de importação. 6. Deste modo, enquadrando-se o subfaturamento (diferença entre o valor real e o declarado pelo importador na declaração de importação) no crime de falsidade ideológica, e não tendo sido noticiada nos autos a apuração de falsidade material da D.I. ou da fatura comercial que a instruiu, revela-se inaplicável a pena de perdimento às mercadorias apreendidas, sendo cabível somente a aplicação da pena de multa, conforme previsto em norma específica. 7. De rigor a liberação dos bens apreendidos, e a condenação da autora ao pagamento do tributo devido e da multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado na importação e o preço efetivamente apurado. 8. Precedentes. 9. Sucumbência recíproca. 10. Agravo retido não conhecido e apelação parcialmente provida. TRF 3, Apel. 0001061-89.2009.4.03.6100/SP, julg. 30-11-2017.

DRAWBACK MODALIDADE SUSPENSÃO DE TRIBUTOS

DRAWBACK MODALIDADE SUSPENSÃO DE TRIBUTOS. ATO CONCESSÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO CONFERIDA AOS PRODUTOS FABRICADOS COM INSUMOS IMPORTADOS. ART. 319 DO R.I INSTITUÍDO PELO DECRETO 91.035/85. ARTS. 389 E 390 DO R.I. INSTITUÍDO PELO DECRETO 6.759/2009. ART. 111 DO CTN. INTERPRETAÇÃO LITERAL DA NORMA. INADIMPLEMENTO DE COMPROMISSOS ESSENCIAIS EXIGÍVEIS. VIOLAÇÃO À ISONOMIA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DESTA 3ª TURMA. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. ART. 85, § 11, CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO.

1 – Cuida-se a questão posta de analisar a possibilidade do enquadramento da ora apelante no regime especial aduaneiro de drawback na modalidade suspensão de tributos, levando-se em conta a apuração de suposta fraude em três atos concessórios no período de 1995 a 1996 (0383-95/001-5, 0383-95/002-9 e 0383-96/002-1) por meio do relatório de diligência fiscal realizado pela Receita Federal após lavratura de auto de infração referente ao processo administrativo nº 10314.00180/98-17. Na hipótese em apreço, a autora realizou a importação de insumos para a industrialização de produtos destinados ao mercado argentino, e, no entanto, a exportação de tais produtos àquele país não restou devidamente comprovada, fato este que motivou a lavratura de auto de infração e a instauração do respectivo processo administrativo para a cobrança do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados incidentes na espécie. 2 – Tanto o art. 319 do Regulamento Aduaneiro instituído pelo Decreto nº 91.030/85, vigente à época dos fatos, quanto os artigos 389 e 390 do atual Regulamento Aduaneiro instituído pelo Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, preveem a necessidade de utilização dos insumos importados sob o regime aduaneiro especial de drawback na fabricação dos produtos destinados à exportação, sendo expressamente vedada sua utilização no mercado interno sem o devido recolhimento da tributação incidente. 3 – Nos termos em que dispõe o art. 111 do Código Tributário Nacional, impõe-se a interpretação literal da norma em se tratando de suspensão do crédito tributário, não se admitindo mitigações que possam vir a ampliar seu significado. 4 – Constata-se que a autora não apresentou os registros de exportação solicitados pela autoridade administrativa sob a alegação de que estes teriam sido extraviados, sendo que referidos documentos poderiam ter sido facilmente obtidos no SISCOMEX, conforme afirmado pelo Fisco. Verifica-se ainda que embora a autora tenha de fato realizado exportações no período de vigência dos atos concessórios, tais exportações não foram a estes vinculadas, tal como determinada a legislação de regência da matéria. Dessa forma, não há falar em mera irregularidade de ordem formal por parte do importador, mas sim de inadimplemento de compromissos essenciais exigíveis para o enquadramento no regime aduaneiro especial de drawback . 5 – Não obstante a possibilidade de utilização de insumos nacionais em substituição àqueles importados visando à fabricação dos bens objeto de exportação, cuidou o legislador de resguardar o propósito do drawback, de modo a coibir o indevido aproveitamento de insumos importados livres de tributação para venda no mercado interno, o que traria indiscutível vantagem em relação ao importador que não estivesse amparado pelo benefício fiscal dele advindo, em grave violação à isonomia tributária. 6 – Não restou comprovado pela ora apelante a destinação dada aos produtos fabricados em território nacional com insumos importados sob o regime aduaneiro especial de drawback e voltados ao mercado estrangeiro. 7 – Essa Terceira Turma, em situação análoga, já decidiu sobre a necessidade de observância estrita aos preceitos legais que norteiam o procedimento de importação sob o regime aduaneiro de drawback na modalidade suspensão de tributos, de forma a coibir vantagens indevidas por parte do importador e a descaracterização desse benefício fiscal que tem por objetivo tornar competitivas as exportações dos produtos nacionais no mercado estrangeiro. 8 – Apelação a que se nega provimento. TRF 3, Apel. 0019273-61.2009.4.03.6100, julg. 30-11-2017.

PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS CONDICIONADO À DESISTÊNCIA DE EVENTUAIS AÇÕES OU EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 3º DA LEI Nº 16.097/2014 DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO QUE INSTITUIU PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS CONDICIONADO À DESISTÊNCIA DE EVENTUAIS AÇÕES OU EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM, ALÉM DE DEFESAS E RECURSOS INTERPOSTOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – PROGRAMA QUE TRADUZ INEGÁVEL BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO DESCABENDO, POR ISSO, COGITAR-SE DE INDEVIDA EXCLUSÃO DE ACESSO AO CONTROLE JURISDICIONAL E, IPSO FACTO, DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º DA LEI MUNICIPAL Nº 16.097/2014, MESMO PORQUE NÃO É LÍCITO AO DEVEDOR VALER-SE DE DOIS MEIOS PARA ALCANÇAR A QUITAÇÃO DE SEUS DÉBITOS, QUAIS SEJAM, A DISCUSSÃO JUDICIAL DE EXIGIBILIDADE DA DIVIDA E O PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE”. “O ingresso no programa de parcelamento incentivado PPI implica mera opção do devedor tributário, e não obrigação, de tal sorte que se for do seu interesse a mantença de ações judiciais envolvendo discussão sobre o débito parcelado, basta simplesmente não aderir àquele programa”. TJ/SP, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0045900-16.2017.8.26.0000, julg. 29 de novembro de 2017.

COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL

COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE OPTOU PELO SIMPLES NACIONAL. ADI 5464 EM TRÂMITE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUTELAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER A VALIDADE DA CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO. DEPÓSITO DOS VALORES DEVIDOS. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO SUSPENSA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A atribuição para que os Estados e o Distrito Federal instituam o ICMS encontra-se no art. 155, inc. II, da Constituição Federal. De acordo com a referida norma, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do ICMS, aplicável sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado em outro Estado. 3. Em face da alteração levada a efeito pela EC nº 87/2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária celebrou o Convênio ICMS nº 93/2015 que, dentre outras atribuições, estabeleceu em sua cláusula nona que as disposições do convênio supracitado seriam aplicáveis aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. 4. ALei Distrital nº 5.558/2015, que alterou a Lei Distrital nº 1.254/1996 também em atenção à EC nº 87/2015, acrescentou o art. 20-A para estabelecer que “é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinada a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional”. 5. Na ADI nº 5.464-DF, o Eminente Ministro Relator Dias Toffoli concedeu tutela cautelar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ nº 93/2015 em relação às sociedades empresárias (micro-empresas e empresas de pequeno porte) optantes pelo Simples Nacional, até o julgamento final da demanda. 6. Uma vez que a sociedade empresária apelante é optante do regime do Simples Nacional, em princípio, a cobrança de ICMS na forma descrita no Convênio CONFAZ nº 93/2015 não pode ser-lhe exigida até decisão final a ser proferida na ADI 5464. 7. Em razão da impossibilidade de compensação desse crédito, é importante aguardar o julgamento final da ADI nº 5.464-DF, especialmente à vista da peculiaridade de que a apelante ofereceu depósito judicial dos valores a serem recolhidos. 8. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. TJDFT, Apel. 20160110917937APC, julg. 11 de Outubro de 2017.

ICMS. TRANSPORTADOR. RESPONSABILIDADE

ICMS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CULPA DO TRANSPORTADOR. RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO AFASTADA. ARTS. 136 DO CTN E 5º DA LEI KANDIR. Apesar de o art. 136 do CTN preconizar que, “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”, a norma não afasta a necessidade de perquirir acerca da culpa do terceiro, sendo inadmissível que haja infração à lei tributária sem que esteja presente elemento subjetivo. É vedada, assim, a responsabilização objetiva. O art. 5º da Lei Complementar nº 87/96, norma que elege o sujeito passivo tributário do ICMS, determina que apenas se o terceiro concorrer para o não recolhimento do tributo, a ele pode ser imputada responsabilidade pelas infrações praticadas. Descabe responsabilizar o transportador pela operação realizada acompanhada de DANFE, documento suficiente para o transporte e que preenchia todos os requisitos formais, embora a empresa emitente não tivesse expedido a nota fiscal. APELAÇÃO PROVIDA. TJ/RS, Apel. 70075754895, julg. 06/12/2017.