A juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, afastou preventivamente em liminar a aplicação de decreto que autoriza a cobrança do ICMS em operações de download e streaming. Ela atendeu ao pedido feito em mandando de segurança impetrado pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação. A decisão vale para as empresas associadas da entidade.
Segundo o Decreto 63.099/2017, os proprietários de site e plataformas eletrônicas que comercializam softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos devem começam a recolher o imposto a partir de 1º de abril para o estado de destino das mercadorias. Advogados dizem que a norma pode desencadear uma “guerra fiscal” entre o estado e a Prefeitura de São Paulo, que cobra ISS sobre esse tipo de operação.
A entidade sustenta que a norma invadiu campo de atuação de lei complementar, pois, ao estabelecer procedimento de recolhimento de ICMS sobre bens digitais, disponibilizados por qualquer meio, determina nova incidência tributária, sem respaldo na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir). Defende também que não há no Supremo Tribunal Federal definição pela incidência de ICMS em downloads de softwares e para que seja possível a tributação é necessária uma reinterpretação do conceito de “circulação de mercadorias”.
A magistrada afirmou que admitir a incidência de ICMS nessas situações com base em decreto afronta o texto constitucional. “Compete somente a lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes da federação; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária com base de cálculo, fato gerador e contribuintes responsáveis”, afirmou.
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Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2018.