1.A legislação tributária brasileira é carente de normas que estabeleçam condições e requisitos para que a Administração Tributária ou o Poder Judiciário possam sopesar e graduar a penalidade aplicada em face de determinado caso concreto, a fim de que haja segurança jurídica e justiça tributária ao sujeito passivo infrator. 2. As diretrizes e os critérios previstos nos artigos 108, inciso IV, § 2º e 112 do Código Tributário Nacional, bem como, no artigo 2º da Lei 9.784/99, são de pouca aplicabilidade no direito tributário sancionatório pela quase inexistente legislação que regule a dosimetria da penalidade tributária pela autoridade fiscal, ou no mister da revisão do lançamento do crédito tributário, no bojo do processo administrativo tributário, ou ainda, pelo Poder Judiciário. Não se confunde aplicação de multas fiscais pela subsunção de normas jurídicas sancionatórias, com a efetiva graduação das penalidades tributárias, consoante a análise do caso concreto. 3. O artigo 92 da Lei Estadual bandeirante, regulamentado pelo artigo 527-A do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, estabelece requisitos objetivos e subjetivos para a relevação ou redução da sanção tributária, bem como, atribui aos órgãos julgadores administrativos, a competência para graduar multas fiscais. 4. Assim, norma do artigo 92 da Lei 6.374/89 (artigo 527-A do Decreto 45.490/00), é qualificada como regra de estrutura e não como norma de conduta, por prever requisitos, critérios e competência para sua aplicação. 5. A relevação da multa ou a sua redução, dependerá da presença dos requisitos objetivos e dos critérios subjetivos de dosimetria contidos na regra do artigo 92 da Lei 6.374/89, bem como, dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade entre a falta cometida pelo contribuinte e a sanção aplicável, o que será ponderado pelo órgão julgador administrativo ou pelo Poder Judiciário, por decisão fundamentada. 6. Os requisitos objetivos do artigo 527-A do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo são cumulativos, de modo que, em primeiro lugar, o sujeito passivo deverá apresentar pedido expresso e fundamentado na defesa ou no recurso; depois, verificar-se-á o requisito explícito de que a infração, ensejadora da multa fiscal, não implica em falta de pagamento do imposto, bem como, se a infração tributária não foi praticada com dolo, fraude ou simulação (que deve estar descrita e provada pela acusação fiscal); deve ser observado o limite mínimo do artigo 85, § 7º da Lei nº 6.374/89 c/c o artigo 527, § 7º do RICMS, para o caso de redução; e a condição de não reincidente do contribuinte, apenas para fins de relevação da multa fiscal, nas hipóteses da alínea “a” do inciso VII do artigo 85 e da alínea “a” do inciso VII e da alínea “x” do inciso VIII do artigo 527. 7. Estando presentes os requisitos objetivos, passa-se à análise dos critérios subjetivos, que é justamente a atividade de dosimetria pelo órgão competente. Será sopesado se a penalidade aplicada está em consonância com o porte econômico da empresa, com seus antecedentes fiscais e com as particularidades do caso concreto, diante das provas produzidas nos autos, onde se verificará a intensidade da infração, refletindo na dosimetria da sanção tributária, por decisão devidamente fundamentada, a fim de atingir a finalidade da justa penalidade (individualização da pena).
José Orivaldo Peres Júnior é Mestre e Doutorando PUC/SP, Advogado e Juiz TIT.
