A inconstitucionalidade da incidência do IBS e da CBS sobre operações não onerosas de uso e consumo pessoal, por Rafael Pandolfo.
O advento do novo sistema de tributação do consumo, ocorrido por intermédio da Emenda Constitucional nº 132, de 2023 (EC 132/2023), redesenhou o arquétipo constitucional tributário brasileiro. As novas competências tributárias precisam ser delineadas pela doutrina para que o exercício da atividade legiferante, no plano infraconstitucional, respeite as balizas que lhe foram estabelecidas pelo poder constituinte derivado.
Os dois primeiros Projetos de Lei Complementar (PLP) que desdobrarão o novo sistema tributário já estão em tramitação no Congresso Nacional2. O PLP 68/2024, de autoria do Poder Executivo, tramita no Senado Federal, após aprovação na Câmara dos Deputados, e pretende instituir o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e o Imposto Seletivo (IS), além de dar outras providências. O PLP 108/2024, por outro lado, também de autoria do Poder Executivo, ainda tramita na Câmara dos Deputados e dispõe sobre o Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços (CG-IBS), sobre o processo administrativo tributário relativo ao lançamento de ofício do IBS, sobre a distribuição para os entes federativos do produto da arrecadação do IBS e sobre o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), além de dar outras providências.
Ao definir a materialidade dos dois novos tributos sobre o consumo, o PLP 68/2024, no artigo 4º, estabelece a incidência do IBS e da CBS sobre “operações onerosas com bens ou com serviços” (inciso I) e sobre “operações não onerosas com bens ou com serviços expressamente previstas nesta Lei Complementar” (inciso II). Esta última hipótese de incidência, que sequer foi discutida durante a tramitação da PEC 45/2019, parece desbordar da própria concepção de “tributação sobre o valor agregado”, razão pela qual é necessário melhor compreendê-la.
Assim, de maneira direta e objetiva, este artigo pretende, em um primeiro momento, analisar elementos essenciais à compreensão da nova moldura constitucional-tributária relativa ao IBS e à CBS, o que permitirá a adequada análise da pretendida incidência dessas exações sobre as operações não onerosas, considerando os projetos de lei existentes.
Rafael Pandolfo é Sócio-fundador do escritório Rafael Pandolfo Advogados Associados. Doutor e Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e em Direito Econômico e Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Coordenador do IBET/RS. Consultor da Fecomércio/RS. Conselheiro do CONTEC-FIERGS. Membro do Instituto de Pesquisas Tributárias (IPT), do Conselho Editorial da Fundação da Escola Superior de Direito Tributário (FESDT) e da Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas. Palestrante da Associação Paulista de Direito Tributário (APET). Ex-Conselheiro Titular do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), entre março/2011 e maio/2015. Membro e Ex-Presidente da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS. Membro da Comissão Especial de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.
