Associações da indústria e advogados comemoraram a decisão do Supremo Tribunal Federal ao concluir o julgamento de recurso especial que tramitava no Supremo Tribunal Federal desde 2007 e definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas apresentaram algumas ressalvas.
Em nota divulgada nesta sexta-feira (14/5), por exemplo, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) diz que “a modulação da decisão do STF, definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo daquelas contribuições só vale a partir de março de 2017, não foi a ideal”.
Para a entidade, embora esteja encerrada a discussão, que se arrastava desde 1999, “a decisão do Supremo nos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional não foi exatamente o que o setor produtivo defendia”.
O advogado Cassiano Menke, sócio coordenador da área de Direito Tributário de Silveiro Advogados, tem o mesmo ponto de vista. “Sob o aspecto da modulação, é uma vitória da Fazenda Nacional. A decisão proíbe que empresas sem ações ajuizadas até 15 de março de 2017 recuperem créditos do passado até essa data. Isso é criticável, porque a modulação de efeitos só deveria, a rigor, ser utilizada para proteger o contribuinte, não para prejudicá-lo, como acabou correndo neste caso”, afirma.
“Além disso, não era caso para modulação de efeitos, já que o STF, com a decisão de 2017, não mudou sua jurisprudência quanto ao assunto, mas, isto sim, a reafirmou.”
Alessandro Mendes Cardoso, sócio do Rollim, Viotti, Goulart e Cardoso, concorda que a decisão não deveria ter sido modulada, mas pondera que o Supremo ainda deixou espaço para o contribuinte buscar seus direitos.
“Entendo que, tecnicamente, não seria o caso de modulação, conforme consignado nos votos dos ministros Fachin e Rosa Weber. Mas o STF optou por uma decisão de equilíbrio, dando parcial provimento ao pedido de modulação da Fazenda Nacional, mas resguardando o direito da grande maioria dos contribuintes em recuperar o que pagou no passado. Mesmo as empresas abrangidas pela modulação poderão recuperar valores recolhidos após 15/3/2017. A forma como a maioria dos ministros votou indica a existência de um prévio consenso.”
Por sua vez, o advogado Julio Assis, do FCAM Advogados, não vê a possibilidade de litígio com bons olhos. “A modulação passa a mensagem de ser imprescindível a provocação judicial para a proteção contra os excessos do Estado, de forma a penalizar contribuintes de perfil menos belicoso, principalmente multinacionais de países com ambiente tributário estável. Neste sentido, a decisão poderia ter contribuído mais para a melhoria do ambiente de negócios no país.”
Por fim, para Matheus Bueno, do Bueno & Castro Tax Lawyers, “os contribuintes saíram muito vitoriosos e a Fazenda bem desgastada do caso”. “A única vitória para a PGFN”, ressaltou, “foi ter havido modulação, pois 78% dos processos, pelas contas do próprio órgão, acabam sendo afetados”. “Por outro lado, como a modulação usou a data mais antiga possível, mesmo aquele contribuinte que nunca fez nada, ainda pode ir ao Judiciário e recuperar pouco mais de quatro anos de créditos acumulados.” “Ao adotar o ICMS destacado, os oito votos foram muito fortes no sentido de que os embargo da União eram uma tentativa descabida de reverter o tema já julgado. É a vitória mais valiosa para as empresas”, finalizou o tributarista.
Base de cálculo
A Federação das Indústrias do estado de São Paulo (Fiesp) considerou uma vitória do setor a confirmação do entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal é que deve ser retirado da base de cálculo.
A advogada Maria Angélica Feijó, sócia da área tributária de Silveiro Advogados, concorda. “A decisão sobre a base de cálculo é positiva para os contribuintes porque o ICMS destacado em nota é maior que o ICMS pago efetivamente aos cofres estaduais. É um posicionamento contrário ao da Fazenda Nacional e que pacifica a questão no âmbito jurídico.”
Para Luciana Aguiar, do Bocater Advogados, esse trecho da decisão era esperado. “Deu a lógica a partir do que havia sido decidido em 2017. A Ministra Cármen Lúcia já havia se manifestado claramente pelo ICMS destacado e não faria sentido que isso fosse alterado agora em função das consequências econômicas. A manutenção do entendimento confirma o valor da segurança jurídica e renova a credibilidade no sistema de decisões.”
A decisão
De acordo com a decisão do STF, com base em voto da ministra Carmen Lúcia, a exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento.
A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida nesta quinta-feira (13/5) pelo Plenário da Corte, por oito votos a três. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.
Na sessão desta quinta, o Plenário julgou os embargos de declaração interpostos pela União, em que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pediu que os efeitos da tese fossem aplicados somente após a data de julgamento dos embargos.
A decisão do STF é uma espécie de meio termo entre as demandas dos contribuinte e as da Fazenda. Caso o pedido do Fisco fosse totalmente acolhido, a exclusão só teria efeitos a partir desta quinta-feira. Com isso, nem mesmo aqueles que já tivessem ingressado em juízo conseguiriam a devolução do que foi pago a mais.
RE 574.706
Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2021.
https://www.conjur.com.br/2021-mai-14/decisao-supremo-icms-agrada-contraria-contribuintes