Convênio ICMS 190/2017: A regra da convalidação!

Foi publicado no último dia 18 de dezembro o tão esperado Convênio ICMS 190/2017 para dar efetividade aos termos da Lei Complementar 160/17, que visa a convalidação e prorrogação dos benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos Estados da federação, sem a devida aprovação no CONFAZ.

Desde a publicação da LC 160/17, em agosto deste ano, os Estados vinham discutindo nas reuniões ordinárias do CONFAZ pontos sensíveis da referida norma para se chegar a um acordo que agradasse a todos. Agora, mesmo com a discordância dos Estados do Amazonas, de São Paulo e do Paraná em alguns desses pontos, como a “regra da cola” 1 e a inexistência de critério para a redução gradativa dos percentuais dos benefícios fiscais concedidos unilateralmente, definitivamente o Convênio veio para resolver o passado e tentar minimizar o futuro do impacto da guerra fiscal no país.

Mesmo não havendo unanimidade nos termos do permitido pela LC 160/17, por ter havido mais de 2/3 dos votos favoráveis dos Estados, o Convênio foi aprovado por maioria e passa a valer para todos no âmbito nacional.

O Convênio traz uma série de esclarecimentos, dentre eles elenca os benefícios fiscais abarcados pela norma (devolução de imposto, credito outorgado, credito presumido, financiamento, anistia, moratória, dilação de prazo para pagamento, crédito para investimento, entre outros), bem como a definição e distinção de termos trazidos pela LC 160/17, tais como atos normativos e atos concessivos.

Um ponto novo que foi trazido no Convênio e que nos chamou a atenção foi a exclusão da regra de convalidação para os benefícios da Zona Franca de Manaus. Essa exclusão coloca em check a igualdade que se pretendia nesta regra de convalidação e resultará em inúmeros problemas na solução dos contenciosos que surgiram em torno da Zona Franca de Manaus.

Por outro lado, as condicionantes que haviam sido propostas aos Estados pela LC 160/17 seguiram a mesma linha, sendo apenas estabelecidos prazos para a publicação dos benefícios fiscais no Portal Nacional da Transparência Tributária. Estes prazos se diferenciam entre atos vigentes em 08/08/2017 e atos que não se encontravam mais em vigor na referida data. A falta de cumprimento da publicação não convalida os benefícios fiscais e ainda resulta na necessidade de sua revogação até 28/12/2018 pelo Estado concedente. O mesmo ocorre com os depósitos e registros dos atos concessivos no sitio eletrônico da Secretaria Executiva do CONFAZ.

Outro ponto importante de esclarecimento do referido Convênio é que a remissão e a anistia alcançam os benefícios fiscais que tenham sido instituídos por legislação estadual publicada até 08/08/2017 e também os que foram ou estão em discussão judicial, desde que haja a sua desistência nos âmbitos administrativo e judicial.

A reinstituição ou modificação de ato normativo para reduzir ou prorrogar benefícios fiscais por lei estadual pode ocorrer até 28/12/2018, nos moldes da LC 160/17, caso contrário o Estado deverá revogar os respectivos atos normativos e concessivos na referida data.

Embora já previsto na LC 160/17, um grande ponto de discussão entre os Estados, acabou por ser aprovada no Convênio e ficou conhecida como a “regra da cola” em que se permite a extensão dos benefícios fiscais a outros contribuintes estabelecidos na mesma região, desde que respeitadas as mesmas condições de fruição, bem como aderir a benefícios fiscais concedidos para outra unidade federada da mesma região. Nesta hipótese, porém, não será permitida a mudança do estabelecimento do contribuinte para outra unidade da federação, apenas por conta da adesão ao benefício fiscal pretendido. Nesta parte final, o Convênio inovou.

Por fim, o Convênio confirma a hipótese de não aplicação das sanções previstas no artigo 8º da LC 24/1975 desde o ato concessivo do benefício fiscal, onde os créditos de ICMS tomados pelo estabelecimento adquirente da mercadoria incentivada não serão glosados e o imposto complementar devido ao estado concedente do incentivo não será exigido. Este ponto é importante e certamente influenciará as futuras decisões dos tribunais administrativos e judiciais que deverão caminhar para o cancelamento das inúmeras autuações fiscais.

Por outro lado, o Convênio não mencionou qualquer ponto acerca das sanções financeiras para os Estados que concederem benefícios fiscais que não estejam respaldados em Convênio.

Vale destacar ainda, que mesmo com a edição do Convênio será necessária a publicação de lei pelos Estados de origem quanto à remissão dos valores, de forma a produzir efeitos nos Estados de destino.

Portanto, vê-se que o Convênio cumpriu com a função a que foi proposto, especialmente do ponto de vista de convalidação do passado. Porém, o futuro da guerra fiscal ainda permanece incerto, na medida em que algumas regras foram simplesmente reproduzidas da LC 160/17 e as que inovaram, na prática, não irão contribuir para o seu fim. Enfim, perde-se a oportunidade de enfrentar pontos que seriam essenciais para a diminuição do impacto da guerra fiscal ao longo do tempo, como se pretendia com a redução das alíquotas. A discussão e a solução do futuro ficam adiados mais uma vez!

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1 “Cláusula décima terceira Os Estados e o Distrito Federal podem aderir aos benefícios fiscais, reinstituídos, concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região, na forma das cláusulas nona e décima, enquanto vigentes.

§ 1º O ato de adesão deve atender as formalidades previstas no inciso II da cláusula segunda até o último dia do primeiro mês subsequente ao da sua edição.

§ 2º O ato de adesão pode reduzir o alcance ou o montante dos benefícios fiscais.

§ 3º Os benefícios fiscais concedidos por adesão podem vigorar, no máximo, nos mesmos prazos e nas mesmas condições do ato vigente no momento da adesão.

§ 4º Da adesão não pode resultar relocalização de estabelecimento do contribuinte de uma unidade federada para outra unidade.”

Vanessa Domene – advogada de Lima Junior, Domene e Advogados Associados, aluna do Mestrado Profissional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da mesma instituição.

Guilherme Villas Bôas – advogado do Pinheiro Neto Advogados, aluno do Mestrado Profissional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da mesma instituição.

Fonte: Jota – 21/12/2017