A norma que estabelece a cobrança de ICMS sobre bens digitais comercializados por meio de transferência eletrônica de dados (downloads) está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) contra o Convênio ICMS 106/17 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
O texto entrou em vigor em 1º de abril de 2018 e vale para a venda de aplicativos de celular, programas, jogos eletrônicos e conteúdos audiovisuais, por exemplo. Para a entidade, o problema é que o convênio viola a Constituição por definir que a competência integral para recolher o ICMS é do estado de destino.
A Brasscom diz ainda que o Confaz trata indistintamente como “saídas internas” operações que podem ocorrer entre diferentes estados. Segundo a entidade, a Constituição Federal impõe expressamente a aplicação da alíquota interestadual, com repasse ao estado de origem. A regra, conforme a ação, “cria uma ficção jurídica sem qualquer respaldo constitucional, por pretender instituir um conceito uno de incidência para o ICMS”.
A associação diz que o Confaz repetiu estratégia semelhante de 2011, quando impôs regras de recolhimento e arrecadação nas operações com comércio eletrônico (Protocolo ICMS 21/2011), “procedimento que foi repelido em uníssono por esta corte por ocasião do julgamento das ADIs 4.6289 e 4.71310 e do RE 680.089”.
Outro ponto que a Brasscom critica é o fato de a norma reconhecer competência do Senado para definir as alíquotas do imposto incidentes nas operações interestaduais com mercadorias.
Bitributação
A ação pede ainda que o STF declare a parcial inconstitucionalidade do artigo 2º, I da Lei Complementar 87/1996, porque a venda de programas por meio de downloads não apresenta os elementos “circulação” e “mercadoria” (exigidos pelo art. 155, II, da CF/88), segundo a Brasscom.
A autora afirma que a prática configura apenas fato gerador do ISS, de acordo com as LCs 116/03 e 157/2016. “A materialização da cobrança do ICMS sobre tais operações implicará clara bitributação, em absoluto desacordo com as normas da Carta da República”, diz. O caso foi distribuído ao ministro Dias Toffoli.
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ADI 5.958
Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2018