É cada vez maior o número de empresas que investem em centros tecnológicos com foco no desenvolvimento de serviços relacionados, por exemplo, à inteligência artificial, internet das coisas (IoT) e robótica. Comumente, esses polos de tecnologia prestam serviços para empresas estabelecidas em outros países.
São duas as intenções do presente artigo: alertar para o potencial risco tributário de os municípios exigirem Imposto sobre Serviços (ISS) quando a prestação do serviço (contratado por estrangeiros) tiver o resultado usufruído exclusivamente em território estrangeiro; e chamar a atenção para decisões proferidas por diversos Tribunais de Justiça (TJ’s) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que afastam esse tipo de exigência e trazem segurança jurídica aos investidores.
Existe um consenso na doutrina pátria de que a legislação do ISS (Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003) assegura a não incidência do imposto quando o serviço prestado no Brasil é utilizado somente no exterior, não gerando, por seu turno, resultado em território nacional.
A boa notícia é que o Judiciário vem consolidando jurisprudência favorável aos contribuintes
Um exemplo prático pode ajudar na compreensão desse ponto de vista: não faria sentido cobrar ISS sobre serviços prestados por uma empresa brasileira para promover uma conexão de rede mais rápida entre clientes localizados em países que receberão – já em 2019 – a nova geração de telefonia móvel 5G. Seria intuitivamente ilógico cobrar ISS sobre o valor do serviço prestado pela empresa brasileira se somente alguns países da América do Norte, Europa e Ásia receberão cobertura do 5G no próximo ano, ao passo que essa nova rede só será implementada no Brasil a partir de 2021.
De acordo com esse posicionamento, o objetivo do legislador foi estabelecer uma política tributária focada na criação de um ambiente propício para os investidores, por exemplo, investirem em novos polos tecnológicos no Brasil e não migrarem para outros centros de tecnologia existentes ao redor do mundo. A lógica é: a menor arrecadação de imposto por parte dos municípios brasileiros tende a ser compensada pelo desenvolvimento de novos negócios, geração de empregos, criação de parcerias com universidades etc.
No entanto, diversos municípios defendem ser devido o ISS sempre que o serviço for prestado em território nacional. Ou seja, somente há uma exportação de serviço (e, portanto, a isenção do ISS) se a empresa brasileira se desloca para prestação do serviço em território estrangeiro, o que é logicamente impraticável.
Não é exagero afirmar que estaria inviabilizada a exportação de serviços, uma vez que as companhias estrangeiras contratam serviços justamente por conta de fatores existentes em determinadas cidades brasileiras, tais como infraestrutura, mão de obra especializada, preço competitivo etc. Em outras palavras, prevalecendo o ponto de vista dos municípios, os objetivos da isenção buscada pelo legislador não se confirmariam e o risco de fuga de investimentos aumentaria.
A boa notícia é que o Poder Judiciário vem consolidando jurisprudência favorável à interpretação sustentada pelos contribuintes. Como exemplo, há precedentes do TJ-SP (Processo nº 1021365-75.2016.8.26.0053, decisão da 15ª Câmara de Direito Público, de 28.9.2017), TJ-RJ (Processo nº 0059274-94.2017.8.19.0000, decisão da 21ª Câmara Cível, de 22.5.2018), TJ-MG (Processo nº 1.0024.09.513203-1/002, decisão da 2ª Câmara Cível, de 22.3.2011), TJ-PR (Processo nº 0013898-40.2016.8.16.0021, decisão da 2ª Câmara Cível, de 31.7.2018) e, inclusive, do STJ (Processo nº 587.403/RS, decisão da 1ª Turma do STJ, de 8.10.2016) que julgam indevido o ISS cobrado pelos municípios quando as empresas provam com documentos adequados que os serviços desenvolvidos no Brasil não produziram resultado no território nacional, mas sim em território estrangeiro.
O que preocupa é a premissa existente nessas decisões: é ônus do contribuinte comprovar que os serviços produziram resultado exclusivamente no exterior. Embora seja questionável se esse encargo não deveria ser, na verdade, de quem exige o ISS (no caso, dos municípios), é recomendável que as empresas se organizem para eventualmente enfrentar um (indesejado) contencioso tributário.
Enfim, as empresas devem ficar atentas para, por exemplo, inserir nos contratos uma cláusula de exclusividade relacionada à fruição dos serviços em território estrangeiro. Pegando novamente o exemplo acima sobre a rede 5G, seria prudente tornar explícito nos contratos que eventual tecnologia foi desenvolvida para uma nova rede de telefonia existente somente no exterior e que sequer chegará no Brasil antes de 2021. Sugerimos também que os documentos contábeis e fiscais reflitam com precisão a natureza das receitas decorrentes dos serviços exportados.
Fonte: Valor Econômico-24/10/2018
Por Andrey Bartkevicius e Eduardo Martinelli
Andrey Biagini Brazão Bartkevicius e Eduardo Martinelli Carvalho são advogados de Lobo de Rizzo Advogados
https://www.valor.com.br/legislacao/5944631/exportacoes-e-o-iss