É notório que o Convênio ICMS 190/2017, com amparo na Lei complementar 160/2017, deliberou acerca da remissão e anistia dos “créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal” (Cláusula segunda, do Convênio ICMS 190/2017).
E, nesse sentido, dispôs que “As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes”: (i) publicar a relação dos atos normativos instituidores dos referidos benefícios fiscais, até 29/3/2018 (para os atos vigentes em 8/8/2017) e 28/12/2018 (para os atos não vigentes em 8/8/2017), admitida a solicitação de prorrogação destes prazos até 31/7/2019; e (ii) efetuar o registro e o depósito, junto à Secretaria Executiva do CONFAZ, a documentação comprobatória dos atos concessivos destes benefícios, até 31/8/2018 (para os atos vigentes na data do depósito) e 31/7/2019, para os atos não vigentes em 8/8/2017, também admitida a solicitação de prorrogação destes prazos até o dia 27/12/2019 (Cláusulas segunda e terceira, do Convênio ICMS 190/2017).
Diante disso, tem-se verificado que os estados publicaram os referidos atos normativos. Também, ao menos em sua maioria, registraram e depositaram os atos concessivos vigentes, inclusive, em algumas hipóteses, disponibilizando aos contribuintes a lista destes atos para que fosse indicada eventual omissão.
Parece-nos, contudo, que o mesmo pode ainda não ter ocorrido com os atos concessivos não vigentes em 8/8/2017, cujo prazo para registro e depósito, junto à Secretaria Executiva do CONFAZ, encerra-se no dia 31/7/2019.
Isso porque é possível (i) que a lista dos atos ainda esteja sendo elaborada ou complementada por um ou outro estado; (ii) que os atos já tenham sido depositados, porém, por um equívoco, não contenha um ato de interesse de determinado contribuinte; ou (iii) até mesmo eventual estado que entenda que não há obrigatoriedade de depósito dos atos que já haviam sido revogados ou desconstituídos judicialmente naquela data.
Mas qual a consequência para a ausência de depósito dos atos concessivos até 31/7/2019? Respondendo objetivamente: há elevado risco de os contribuintes beneficiários destes atos serem impedidos, pelos estados, de fruírem da remissão e da anistia previstas na Lei complementar 160/17 e no Convênio ICMS 190/17.
A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já firmou este entendimento, pois, ao editar a Resolução Conjunta SFP/PGE 1, de 7 de maio de 2019, exige estas informações, tendo veiculado em seu portal eletrônico de notícias que é necessária a confirmação de que todas as condições foram atendidas pelo estado de origem com relação ao benefício que concedeu. E tanto a Lei complementar 160/2017 (art. 3°, §1°), como o Convênio ICMS 190/17 (Cláusula segunda), deixam margem para esta interpretação.
Não nos parece a interpretação acertada, pois a consequência para a ausência de registro e depósito, por um determinado estado, dos atos concessivos, não pode ser o alijamento do direito de os contribuintes fruírem da remissão e da anistia em comento. Isso porque cada estado não detém a prerrogativa de escolher se concederá a remissão e anistia e, muito menos, decidir para qual contribuinte serão concedidas.
Há, pois, o dever de publicação de todos os atos normativos e o registro e depósito de todos atos concessivos que, para esta específica finalidade (remissão e anistia), encerram apenas um mecanismo criado para facilitar a identificação dos benefícios fiscais abrangidos por esta novel disciplina. É dizer, esta publicação, registro e depósito não são os atos por meio dos quais os estados concedem a remissão e anistia, que já foram concedidas pela Lei complementar 160/17 e pelo Convênio ICMS 190/17 e não estão sujeitas a novo juízo discricionário dos estados.
Daí porque se este dever for descumprido por um determinado estado, esta omissão pode ser suprida mediante a solicitação das informações necessárias diretamente ao estado e com relação a determinado benefício.
Aliás, ao realizar o lançamento decorrente da glosa do crédito de ICMS oriunda do benefício fiscal concedido pelo estado de origem, o estado de destino, motivando a prática deste ato, já identifica o benefício fiscal que, a seu juízo, foi editado ao arrepio do art. 155, §2º, XII, “g”, da Constituição da República. Ou seja, ao menos para a identificação dos créditos que foram remetidos e anistiados, o registro e depósito dos atos concessivos nem mesmo se revela necessário.
Logo, de duas uma: ou se afasta a necessidade desta publicação e depósito dos atos normativos e concessivos para a concessão da remissão e anistia; ou eventual omissão nesse sentido deve ser suprida pelos estados a qualquer tempo e tendo em vista o caso concreto, não podendo ser o direito do contribuinte alijado pela ilegítima omissão de um determinado estado.
Sem embargo, (i) havendo a possibilidade de os estados terem interpretação diversa (que já é o caso do estado de São Paulo); e (ii) como o prazo para o registro e depósito dos atos concessivos não vigentes se encerrará em 31/7/2019, há medidas que, até essa data, podem ser adotadas para acautelar o direito à remissão e anistia em comento. O tempo, uma vez mais, urge para os contribuintes.
Por FELIPE FLEURY
Formado em Direito pela PUC-SP (2011), é especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET (2014) e Mestre em Direito Administrativo também pela PUC-SP (2016). É, ainda, professor de Direito Tributário no Curso de Graduação da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP) e sócio responsável pela área tributária do escritório Zockun Advogados.
Fonte: Jornal DCI – 17/07/19
https://www.dci.com.br/colunistas/tributos/guerra-fiscal-um-alerta-sobre-a-remiss-o-e-a-anistia-do-convenio-icms-190-2017-1.817070