“É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/03.”
Essa foi a tese de repercussão geral (Tema 590) aprovada por unanimidade pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento pelo Plenário virtual concluído nesta sexta-feira (3/12).
No caso, a Tim Celular interpôs recurso extraordinário contra decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que validou a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.
O relator do caso, ministro Dias Toffoli, apontou que, em fevereiro, o Supremo decidiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares (ADIs 1.945 e 5.659). De acordo com essa decisão, para fins de incidência do ISS, não interessa se o software é personalizado ou padronizado.
“Isso é, existindo o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programa de computação, deve incidir o imposto municipal, independentemente de o software ser de um ou de outro tipo”, declarou o magistrado.
A seu ver, a decisão do TJ-PR de validar a incidência do ISS no licenciamento de programa de computador desenvolvido para a TIM não diverge da orientação do Supremo. Portanto, Toffoli votou para negar o recurso da empresa.
Modulação dos efeitos
Dias Toffoli sugeriu que a decisão retroaja a 3 de março de 2021, data em que foram publicadas as atas de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659 (nas quais o STF decidiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares).
Dessa forma, contribuintes que recolheram ICMS, até 2 de março de 2021, nas operações de software personalizado não terão direito à restituição do tributo. Nesses casos, municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação. Além disso, estados não poderão cobrar ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até tal data.
Ficam ressalvadas as ações judiciais em curso até 2 de março de 2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais que discutam a incidência de ICMS, e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a mesma data, casos em que o contribuinte terá direito à restituição de ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até tal data.
E, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2 de março de 2021.
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RE 688.223
Oir Sérgio Rodas
Sérgio Rodas é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Revista Consultor Jurídico, 4 de dezembro de 2021.
https://www.conjur.com.br/2021-dez-04/incide-iss-operacoes-software-personalizado-stf