Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. E incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.
Essa foi a tese aprovada pelo Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral conhecida e que se encerrou nesta quarta-feira (5/8). Prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, relator do caso, que manteve o entendimento aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Para definir a matéria, o ministro traçou um histórico da definição da competência tributária entre estados e municípios e o posicionamento consolidado do STF sobre o tema.
Segundo o artigo 155, inciso II da Constituição de 1988, compete aos estados instituir e imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).
Já o artigo 156, inciso III institui a cobrança de ISS pelos municípios, em serviços não compreendidos pelo ICMS e definidos em lei complementar. Ainda assim, pode incidir ICMS sobre o valor total da operação “quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.
“Como regra geral, portanto, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar”, explicou o ministro relator.
Assim, a jurisprudência do STF resolve as ambiguidades entre os impostos com base em sistemática objetiva: confere se o serviço está definido na lei complementar, que estabelece o ISS. No caso concreto, a atividade exercida pela farmácia de manipulação consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003: serviços farmacêuticos. Isso, por si só, afastaria o ICMS.
“Como se nota, há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de medicamento encomendado. Encontra-se presente, portanto, a materialidade do ISS, na medida em que o objeto principal do contrato é um fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação magistral do medicamento para uso pontual do encomendante”, concluiu o ministro Dias Toffoli.
Já para os medicamentos que sejam ofertados ao cliente nas prateleiras, a cobrança é de ICMS.
Votos vencidos
Ficou vencido o ministro Luiz Edson Fachin, que chamou a atenção para a pretensão das farmacêuticas no feito: desoneração tributária, já que, como, em regra, a alíquota do ISS é inferior à do ICMS.
Para ele, serviços de manipulação não estão incluídos no termo “serviços farmacêuticos”, já que, conforme documentação do Congresso Nacional, a expressão foi suprimida da lista do ISS aprovada em função da Lei Complementar 116/2003.
“É por vontade do Poder Legislativo que o serviço de manipulação de medicamentos, realizado por farmácias magistrais, não é sujeito à incidência de ISS. Entender de forma diversa viola o princípio da separação dos Poderes, cláusula pétrea da Constituição Cidadã”, concluiu.
Também ficou vencido o ministro Marco Aurélio, para quem importa considerar o negócio jurídico buscado pelas partes. Para ele, está ausente o campo de incidência do ISS, sendo devida a cobrança do imposto estadual (ICMS).
“Indaga-se: o consumidor, ao encomendar medicamento manipulado, tem por interesse a atividade do farmacêutico? A resposta é negativa. Relevante é o resultado — mercadoria e respectiva venda”, disse.
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RE 605.552
Por Danilo Vital
Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.
Revista Consultor Jurídico, 5 de agosto de 2020.