A segurança jurídica é um princípio basilar do direito brasileiro, mas que tem se tornado cada vez mais utópico. Além disso ser frustrante para o Direito, como ciência, tem como efeito direto a perda de confiança no país, afastando investimentos e prejudicando o desenvolvimento econômico.
Um exemplo que ilustra bem essa insegurança jurídica é a operação de importação por conta própria para posterior revenda do produto importado no mercado nacional.
A atividade econômica de importação, como qualquer outra, é regida primordialmente pelos princípios gerais do livre exercício da atividade econômica (artigo 170 da Constituição Federal). Segundo relatório “Emprego e Crescimento: A Agenda Da Produtividade” do Banco Mundial, divulgado em 07 de março de 2018, o crescimento da produtividade do Brasil está diretamente relacionado à atividade de importação.
O avanço tecnológico e a velocidade na concretização de operações comerciais não se refletem na legislação aduaneira
Todavia, a dinâmica do comércio exterior atual, considerando o avanço tecnológico e a velocidade na concretização de operações comerciais, nacionais ou internacionais, não é refletida na legislação aduaneira.
Atualmente, existem três modalidades de importação: (i) por conta e ordem de terceiros, que é o serviço prestado por uma empresa importadora para promover o despacho de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa com seus recursos próprios, a adquirente; (ii) por encomenda, modalidade em que a importadora é contratada para realizar a importação, com seus próprios recursos, para posterior revenda das mercadorias importadas à empresa encomendante, em razão de contrato prévio entre estas parte; e (iii) por conta própria, na qual a importadora possui capacidade econômica para atuar no comércio exterior e, com seus próprios recursos, adquire mercadoria para importação assumindo todos os riscos do negócio.
No entanto, a importação por conta própria não possui definição específica prevista em lei ou estabelecida pela Receita Federal do Brasil em instrução normativa. Tampouco existe lei diferenciando a importação por conta própria da importação por encomenda ou vedando que uma importação realizada por conta própria seja integralmente revendida após o desembaraço aduaneiro, independentemente de a negociação ter se iniciado antes da operação de importação.
Essa situação tem levado cada vez mais as fiscalizações aduaneiras a utilizarem, inapropriadamente, do instituto das presunções para desconsiderar importação realizada por conta própria e revendida integralmente no mercado nacional e aplicar a pena de perdimento por suposta ocultação do real adquirente da mercadoria importada, sob a justificativa de que a importação deveria ter sido registrada como sendo por encomenda.
O raciocínio para isso é basicamente o seguinte: como a mercadoria foi revendida para uma única compradora, presume-se que houve encomenda prévia e a importação deveria ser registrada como encomenda, logo, presume-se que houve a ocultação daquela que seria a real adquirente, aplicando-se o disposto no artigo 23, V do Decreto-lei nº 1.455/76, o qual presume a ocorrência de dano ao erário sujeito à pena de perdimento.
Além da inexistência de previsão legal distinguindo essas duas modalidades de importação ou vedando a revenda de mercadoria importada por conta própria, a inobservância de vários institutos jurídicos agrava ainda mais essa insegurança jurídica.
O artigo 23, V do Decreto-lei nº 1.455/76, estabelece como condição para sua aplicação a constatação de fraude ou simulação, ou seja, a responsabilidade da importadora é subjetiva e cabe à fiscalização demonstrar tal prática fraudulenta ou simulatória, mas não é o que ocorre. Utilizando-se do disposto no artigo 136 do Código do Tributário Nacional (CTN) as fiscalizações atribuem a responsabilidade objetiva, invertendo indevidamente o ônus da prova do auto de infração.
Não obstante, em que pese a presunção de dano ao erário prevista no artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/76, ausente o elemento danoso a pena de perdimento deve ser relevada, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Além disso, não existe em nosso ordenamento jurídico lei estabelecendo o procedimento específico que legitime – em observância ao princípio da legalidade – a fiscalização a desconsiderar o negócio jurídico realizado pela importadora (parágrafo único do artigo 116 do CTN).
Segundo o artigo 112 do CTN, quando há dúvida quanto (i) à capitulação legal do fato; (ii) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato; (iii) à autoria, imputabilidade ou punibilidade; (iv) à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação; a lei deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado.
Por fim, a alteração na forma de registro da declaração de importação – de conta própria para encomenda -, configura também grave intervenção estatal na liberdade de comércio e sigilo comercial, ao obrigar com que a importadora abra todos os seus custos e margens à compradora.
Em conclusão, essa situação demonstra uma inversão completa de valores, uma prevalência da utilização de presunções em detrimento do princípio da legalidade e da boa-fé da importadora, um exemplo claro de insegurança jurídica que tem se tornado cada vez mais recorrente nas operações de comércio exterior e em questões tributárias.
Fonte: Valor – 11/05/2018
Por Anderson Stefani e Vitor Ferreira Sulina
Anderson Stefani e Vitor Ferreira Sulina são, respectivamente, sócio e associado de Nasser Sociedade de Advogados