No julgamento da ADI 1.763, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a constitucionalidade da incidência do IOF-crédito sobre as operações realizadas por empresas de factoring. Em brevíssima síntese, o STF entendeu que a exigência do imposto não está restrita apenas às operações realizadas por instituições financeiras, abrangendo toda e qualquer operação de crédito.
Tal entendimento suscitou outra controvérsia: a constitucionalidade ou não da exigência de IOF nas operações de mútuo praticadas entre pessoas jurídicas ou entre pessoas jurídicas e pessoas físicas, sem a participação de uma instituição financeira, tema que se encontra pendente de julgamento nos autos do RE 590.186, embora já existam antigas decisões isoladas e monocráticas sobre o tema (RE 426.918 e 438.452).
É possível que o mesmo racional da ADI 1.763 seja adotado no RE 590.186. No entanto, parece-nos que existem questões extremamente relevantes que não estão sendo levadas em consideração nas discussões administrativas e judiciais sobre o tema: a análise da sucessão de leis no tempo.
Existem quatro leis que tratam acerca da exigência do IOF-crédito: o Código Tributário Nacional (CTN), a Lei 5.143/1966, o Decreto-lei 914/1969 e a Lei 9.779/1999. As três primeiras leis foram recepcionadas pela Constituição Federal (CF/88) com status material de lei complementar, nos termos do artigo 146 do texto constitucional, de modo que se encontram válidas, vigentes e eficazes. Como se dá o diálogo entre estas leis?
Considerando que o CTN foi promulgado depois da Lei 5.143/1966, aquele diploma (CTN) prevaleceria sobre a Lei 5.143/1966, já que a data da promulgação comprovaria a existência da norma no ordenamento jurídico (racional do RE 744.694).
Ocorre que, embora o CTN tenha regulado inteiramente o fato gerador do IOF-crédito, referido diploma dispõe apenas de maneira genérica sobre as pessoas que podem ser sujeitos passivos do imposto, ao prever: contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (art. 66). Ou seja, foi delegada à “lei”, a competência para dispor sobre o sujeito passivo do IOF-crédito. A Lei 5.143/1966 (artigos 4º, inciso I e 5º), por sua vez, tratou expressamente acerca do tema, em sua redação originária (1966), tendo indicado somente as instituições financeiras como contribuintes do imposto, sem qualquer indicação de um responsável tributário.
Ocorre que, após o advento do Decreto-lei 914/1969, foram revogados os incisos I e II do artigo 4º, tendo também sido conferida nova redação ao caput dos artigos 4º e 5º da Lei 5.143/1966, os quais passaram a prever que o contribuinte do IOF-crédito seria necessariamente o tomador do crédito, enquanto a instituição financeira ocuparia a posição de responsável tributário. A participação da instituição financeira, portanto, sempre seria obrigatória para a incidência do IOF-crédito à luz da redação atualizada pelo Decreto-lei 914, em 1969, da Lei 5.143/1966. Ora, ao consignar que a “lei” disporá sobre o contribuinte do imposto, o artigo 66 do CTN deixa claro que tal “lei” seria, justamente, a Lei 5.143/1966, com a redação atualizada conferida pelo Decreto-Lei 914/1969, ambos recepcionados pela CF/88 com status material de lei complementar.
Mas por qual motivo isto é importante? Porque o artigo 13, §2º da Lei Ordinária 9.779/1999, prevê a incidência do IOF-crédito sobre as operações de crédito realizadas entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, mesmo sem a presença de instituições financeiras.
A Lei 9.779/1999, sendo uma lei ordinária, é inconstitucional na parte em que tratou das pessoas obrigadas ao pagamento do IOF-crédito, já que, ao dispensar a presença de instituições financeiras na operação para que fosse cobrado tal imposto, a Lei 9.779/1999 acabou por violar o Decreto-lei 914/1969.
Em síntese, o CTN não restringe os sujeitos em relação aos quais o IOF-crédito pode ser cobrado, o que levaria à conclusão que qualquer pessoa, independentemente de ser ou não uma instituição financeira, deveria pagar o imposto nas operações de crédito que realiza. Todavia, o artigo 66 do CTN outorga competência à “lei” para indicar quem seria o sujeito passivo da exação fiscal, o que foi feito pela Lei 5.143/1966, com a redação atualizada de seus artigos 4º e 5º conferida pelo Decreto-lei 914/1979, o qual restringe a incidência do imposto apenas às operações de crédito realizadas por instituições financeiras, evidenciando-se, portanto, que a cobrança do IOF-crédito sobre as operações de mútuo realizadas sem a participação de tais instituições financeiras, tal como previsto na Lei 9.779/1999, seria inconstitucional.
*Daniel de Paiva Gomes e Eduardo de Paiva Gomes, sócios de Vieira, Drigo e Vasconcellos
Fonte: Blog Fausto Macedo – 01/09/2020