EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL SOBRE RECEITA BRUTA. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PERCENTUAIS DISTINTOS. ATIVIDADE ECONÔMICA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA À ISONOMIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÃO DE DISPONIBILIDADE ECONÔMICA DE RENDA. CSL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ARTIGO 149, CF/1988. ENCARGO DO DL 1.025/1969. MULTA DE MORA DE 20%. JUROS SELIC. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. PIS/COFINS SOBRE O ICMS. RE 574.706. ILIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. 1. A definição da base de cálculo do imposto sobre a renda, como exigida pelo artigo 146, III, CF/1988, restou atendida pelo artigo 44 do Código Tributário Nacional, que possui “status” de lei complementar, ao dispor que “a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis”. Cumprida, por lei complementar, a definição da base de cálculo, os demais elementos para apuração do tributo não apenas podem como devem, na verdade, ser previstos em lei, sem a rigidez do processo legislativo complementar, destinado apenas ao trato de normas estruturantes do sistema tributário nacional. O percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para apuração do lucro presumido é matéria de lei ordinária, editada em cumprimento ao artigo 44 do Código Tributário Nacional, e ao artigo 153, III, da Constituição Federal. 2. O regime de lucro presumido constitui opção do contribuinte (artigo 13 da Lei 9.718/1998), considerada a simplificação no cálculo e vantagens tributárias na hipótese de auferir-se lucros maiores em tal modalidade, em contraposição à possibilidade de deduções pela modalidade de lucro real. Assim, descabe a alegação de ofensa ao princípio da isonomia tributária, nos termos do artigo 150, II, CF/1988, em razão da previsão legal de diferentes percentuais aplicáveis à receita bruta para apuração do lucro presumido (artigo 15, §1°, da Lei 9.249/1995). 3. Nos termos do artigo 43 do CTN, o IRPJ incide sobre renda disponível econômica ou juridicamente, entendida aquela como acréscimo patrimonial sem imediata disponibilidade financeira, possibilitando assim a incidência do imposto sobre os recebimentos futuros de vendas realizadas. 4. A CSL constitui contribuição prevista no artigo 149 da CF/1988 e, portanto, passível de instituição por lei ordinária, como observado na espécie, sendo desnecessária instituição por lei complementar. 5. O encargo legal do Decreto-Lei 1.025/1969 substitui, nas execuções fiscais, a condenação do executado em honorários advocatícios, sendo vetusta a sua admissão no ordenamento legal (Súmula 168/TFR), tendo o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob rito repetitivo (Tema 969), definido que tal encargo legal é crédito não tributário, destinado à recomposição das despesas necessárias à arrecadação, modernização e custeio de despesas correlacionadas à atuação judicial da Fazenda Nacional. Fixou, ainda, não se tratar de honorários de sucumbência, pelo que descabido falar-se em revogação pelo novo Código de Processo Civil. 6. A multa moratória de 20%, bem abaixo do que tem sido, no limite, admitido como válido, e a taxa SELIC, não padecem de vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Precedentes. 7. Constitui incumbência processual do embargante provar a iliquidez e incerteza do título executivo, não apenas no plano abstrato da discussão de tese jurídica, mas apontando os reflexos no cálculo e na apuração do tributo executado para dimensionar se houve ou não excesso de cobrança por inconstitucionalidade. Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido, o que demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente. Não se desconstitui título executivo, amparado por lei em presunção de certeza jurídica (fundamento jurídico válido) e de liquidez do valor cobrado (validade aritmética da apuração segundo a lei), em caso de excesso de execução, sem que a decisão judicial fixe, além do novo parâmetro de certeza jurídica, também a validade sobre o valor líquido exigível. 8. No caso, o embargante, embora tenha protestado por todas as provas em direito admitidas, não juntou sequer comprovação documental, inicial que seja, da iliquidez do título executivo em função do excesso de execução cobrado nos títulos executivos que instruem a execução fiscal; nem provocou, no curso da instrução, o debate dos valores ilíquidos que integram o título executivo, ou seja, limitou-se a apenas discutir mera tese jurídica sem a necessária projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado. 9. A propositura de embargos à execução fiscal sem tratar de tal aspecto essencial na própria instrução da inicial e da causa – primeiramente através de documentos e, ainda caso se faça necessário, por meio de prova pericial para demonstrar o excesso de execução – não é suficiente para desconstituir o título executivo, dado que não demonstrada efetivamente a repercussão concreta da tese jurídica abstrata sobre a liquidez do título executivo, mensurada pelos elementos quantitativos que integram a formação, apuração e cálculo das contribuições executadas. Para a desconstituição do título executivo o julgamento do mérito envolve não apenas a declaração de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS como a prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido, devendo ser, portanto, liquidado o valor do excesso cobrado para definir o correto valor pelo qual deve a execução fiscal prosseguir. 10. É sabido que diversamente da mera alteração de alíquota, que enseja menor controvérsia, a iliquidez relacionada à necessidade de reformulação da base de cálculo com a exclusão de elemento de valor, cuja apuração por si já é complexa – considerando que se trata de ICMS, imposto de natureza não cumulativa, sujeito na circulação econômica interestadual a regimes diferenciados, e com outras mais peculiaridades -, não pode deixar de ser resolvida sob controle judicial e como parte integrante do próprio mérito da causa, quando se queira desconstituir título executivo, ato concreto de lançamento tributário inscrito em dívida ativa. Corrobora a assertiva de que deve o embargante apontar a iliquidez do título executivo a própria constatação de que a presente execução fiscal foi instrumentalizada a partir de declaração do próprio contribuinte, informando valores que, integrantes da base de cálculo, resultaram no lançamento do PIS/COFINS, de modo que, além de processualmente incumbir-lhe tal encargo, na perspectiva do domínio dos dados para a demonstração da iliquidez e, em contrapartida, para a apuração do valor efetivamente devido a tal título, com a exclusão do excesso, não apenas é cabível, como possível e exigível que o devedor nos embargos demonstre o que, de resto, nada mais é do que o próprio, singelo e essencial fato constitutivo do direito alegado (tese jurídica + prova material do respectivo fato jurídico). 11. Não sendo requerido ou não sendo provado no curso do processo que o título executivo para, além da mera discussão da tese jurídica de inconstitucionalidade, padece de iliquidez e incerteza, por promover a cobrança efetiva e comprovadamente a maior do que a devida, segundo a legislação de regência, não podem prosperar os embargos do devedor, cuja solução, portanto, encontra-se fadada ao decreto de improcedência. Esta é a situação do caso concreto, vez que, diante do título presumido líquido e certo, o embargante apenas discutiu em abstrato a inconstitucionalidade, sem comprovar, no plano líquido da cobrança em curso, o excesso resultante da tese jurídica preconizada. 12. Em suma, são integralmente improcedentes os embargos do devedor, cumprindo reformar a sentença, em parte, sem imposição de verba sucumbência, dada a prevalência do encargo do Decreto-lei 1.025/1969, nos termos da Súmula 168/TFR. 13. Apelação fazendária provida. Apelação da embargante desprovida. TRF 3 Região, Apel. 0050261-71.2013.4.03.6182, julg. 27/10/2020.
