Já foram mais de 14 anos desde a edição da Lei Complementar 116/2003, concebida para pôr fim aos conflitos gerados pelo Decreto-lei 406/68, que por décadas infestaram os tribunais com demandas destinadas a impedir a cobrança em duplicidade do ISS.
Tratava-se do crepúsculo das ações de consignação em pagamento, solução trazida pelo Código Tributário Nacional (CTN) justamente para assegurar aos contribuintes um de seus direitos mais básicos: não pagar duas vezes o mesmo tributo.
A jurisprudência evoluiu e com ela foi pacificado o entendimento de que o ISS, à luz das regras do Decreto-lei 406, era devido no local onde prestados os serviços.
Não faz sentido que o contribuinte, embora diligente e responsável tenha que lidar com entes que insistem em descumprir a LC 116
Décadas depois sobreveio a LC 116 que criou regras próprias para a definição do município competente para arrecadar o imposto conforme os serviços descritos na nova lista. Alguns atraem a aplicação da regra geral, segundo a qual o tributo é devido onde localizado o estabelecimento prestador. Outros, previstos nas exceções contidas na lei, têm o critério espacial da hipótese de incidência deslocado para locais distintos.
A despeito das dúvidas que tomaram conta dos contribuintes em relação ao município competente para exigir o ISS, fato é que bem se posicionou o STJ em relação aos ditames da LC 116. Era, pois, para os conflitos chegarem ao fim, ou ao menos diminuírem..
Muito embora a Lei Complementar 116 tenha sido editada em plena observância à regra constitucional de reserva à lei complementar, de maneira a limitar a atuação legislativa dos mais de 5.550 municípios do país, muitos ainda editam normas próprias, na contramão da norma federal.
É o caso, por exemplo, do município de Linhares (ES.) Com ousadia curiosa, incluiu em sua legislação previsão no sentido de que o ISS é lá devido se o serviço for nele prestado, ignorando as determinações em sentido contrário expressas na lei complementar. É justamente neste município, vale lembrar, que está sediada a Samarco Mineração, responsável pelo maior desastre ambiental do país: o rompimento das barragens com rejeitos de minério de ferro em Mariana (MG).
Para combater os deletérios efeitos do rompimento das barragens, os inúmeros contratados se depararam com a regra contida na legislação local e tiveram que lidar com o antigo dilema: recolher em duplicidade o imposto, já que a Samarco, por força da lei municipal, faz a retenção para se eximir de sua responsabilidade solidária ou ajuizar a morosa ação de consignação em pagamento.
Muitos se renderam e pagaram duas vezes o ISS, já que, no mundo real, operacionalizar ação de consignação não é tarefa simples. A duplicidade de pagamentos fez com que outro problema pré-histórico fosse adicionado às penúrias do contribuinte: a dificuldade de receber de volta o tributo já recolhido aos cofres municipais.
Desde a edição do CTN (1966), a jurisprudência sempre assegurou ao contribuinte de fato o direito à repetição do indébito de tributos indiretos, desde que observadas as regras postas no artigo 166 do mesmo Código. Nada mais justo, já que é ele, em última análise, é quem paga a conta. No entanto, o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recurso repetitivo, veda a repetição de indébito, no caso dos tributos indiretos, pelo contribuinte de fato (que suporta o ônus financeiro), sob a alegação de que a legitimidade ativa é exclusiva do contribuinte de direito.
O verdadeiro pesadelo relatado brevemente, pasmem, foi vivenciado nos últimos dois anos. Embora não sirva de alento, a celeuma já conta com sentença favorável, ratificando as determinações da LC 116 e norma legislativa de Linhares.
Não faz sentido que o contribuinte, embora diligente e responsável tenha que lidar com entes rebeldes que insistem em descumprir a LC 116, abrindo um perigoso flanco para que milhares de municípios adotem comportamento similar, no melhor estilo “farinha pouca, meu pirão primeiro”.
Infelizmente, não há lei específica que possa ser invocada para responsabilizar municípios sempre que o contribuinte se depara com legislações municipais editadas em desconformidade com a legislação complementar. A estes destemidos contribuintes, o caminho, como visto acima, ainda é tortuoso e custoso.
Seja como for, ressuscitar a ação consignatória para enfrentar intransigências legislativas é andar para trás. Não interessa a ninguém que as normas gerais de tributação trazidas pela legislação complementar sejam ignoradas pelos municípios. Erram em acreditar que o pontual incremento da arrecadação municipal por conta desse estelionato jurídico serve à população local. É, na verdade, traquinagem legislativa que aumenta o risco Brasil, afasta investimentos, inibe o empreendedorismo e gera desemprego.
Não menos lamentável foi perceber que as alterações implementadas pela recente LC nº 157/2016 foram mantidas com a derrubada do veto presidencial à esdrúxula regra aplicável às administradoras de cartão de crédito, segundo a qual o recolhimento do imposto deve ser feito onde estabelecido o tomador dos serviços (nós, pessoas físicas!). Mais uma involução aprovada pelo Legislativo que estarreceu executivos, advogados e juristas que diuturnamente sofrem com as agruras do ISS. O pesadelo precisa acabar! Pelo bem do Brasil.
Eduardo Kiralyhegy é advogado, sócio fundador do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, responsável pelas áreas de direito tributário e aduaneiro
Por Eduardo Kiralyhegy
Fonte : Valor-01/12/2017