Se é certo que os deveres tributários são, em muitas ocasiões, fardos pesados de suportar, é igualmente certo que se espera que os mesmos sejam cercados da maior segurança jurídica de modo a suavizar os efeitos, ainda que minimamente, daquele ônus. Desde os fundamentos clássicos do liberalismo e sua influência no desenvolvimento do Estado de Direito já se afirmava que “certeza” dos montantes devidos e a exigência a partir de alguma dose de comodidade ou conveniência para os contribuintes implicaria um melhor funcionamento do sistema tributário específico. Partindo destes prismas, a tributação sobre os serviços na forma concebida para o ISS sempre apresentou um quadro oposto.
Tratado no artigo 15 pela Emenda nº 18/65, já tinha ali previsto que uma lei complementar seria editada para distinguir as atividades por ele tributadas das demais formas de exações federais ou estaduais, sendo assim praticamente repetido, sem maiores avanços, pelo texto do Código Tributário em 1966.
Mas uma das suas confusões advém com a aplicação e interpretação do Decreto-lei nº 406/68 que, sem seu artigo 12, afirmava, em regra, como local da prestação do serviço o estabelecimento do prestador. Apesar de uma clareza textual, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) chegou a afirmar que “para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do artigo 12, alínea ‘a’ do Decreto-Lei nº 406/68” (EREsp 130792, julgado em 7.4.2000).
A insegurança jurídica continua a reinar em qualquer compreensão que se tenha sobre o imposto municipal
A partir daí toda sorte de confusão jurídica foi instalada para o imposto. Contribuintes criavam sedes fictícias e lá procuravam pagar o imposto; alguns municípios reduziam drasticamente as suas alíquotas como forma de atração, enquanto outros passaram a exigir a retenção do tributo na fonte pelo tomador de serviço que estivesse situado em suas localidades; entre outras práticas que acabaram por produzir verdadeira guerra fiscal entre os municípios e um problema federativo considerável.
A Lei Complementar nº 116/2003 veio, de certa forma, procurar resolver tal aspecto de insegurança jurídica, reforçando em seu artigo 3º que o serviço se considera prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador. A partir de toda a insegurança jurídica que já se encontrava instalada, as turmas do STJ encontraram aí motivo para reconhecer uma mudança de critério, pacificando, com a mudança legislativa, ser devido o imposto no estabelecimento do prestador, como se ilustra no julgamento do REsp 1124862. Por outro lado, a LC 116 continha uma série de situações listadas no próprio artigo 3º em que o imposto seria devido no local da prestação de serviços.
Apesar do grande número de exceções, a maioria dos aplicadores já estava adaptada a tal cenário. O mesmo não se podia dizer dos municípios em geral, que continuavam demandando por uma outra forma de repartição de competências e, consequentemente, das suas receitas. Isto refletiu por ocasião da Lei Complementar nº 57, em 2016, que alterou pontualmente tal dispositivo, aumentando os casos em que o imposto seria devido no local da prestação. Destacou-se ai a inclusão de novos incisos de exceção que, apesar de vetados pela Presidência da República (veto nº 52/2016) por motivos de uma alegada eficiência para os setores, foram mantidos com a derrubada do veto já no fim do mês de maio de 2017.
Das atividades alteradas algumas ganharam ainda mais destaque pela grande capilaridade em que era distribuída no território nacional, como, por exemplo, algumas atividades financeiras, administração de cartões de crédito e débito, operadoras de planos de saúde, entre outras.
O grande argumento favorável a tal modificação residia justamente numa busca de uma melhor fatia do resultado financeiro da arrecadação do tributo, partilhando com diversas edilidades os montantes arrecadados que, no formato anterior, ficaria restrito apenas aos municípios sede dos grandes estabelecimentos daqueles prestadores.
De um lado, tal aspecto pesava no caso já que se tratava de prestadores de grande porte econômico e atividade intensa. De outro, como aposto nas razões de veto, a eficiência econômica da atividade e a potencial prejudicialidade para os setores com uma mudança brusca de critério para a incidência do imposto. Desta balança de argumentos resultou a derrubada do veto presidencial. Rejeitado o veto e restabelecido as previsões modificadas pela Lei Complementar nº 57/2016 incendiou-se a confusão jurídica em face de tais prestadores de serviço que teriam que suportar tal modificação de critérios de identificação do local em que o imposto era devido.
Mas novo capítulo nessa conturbada história vem à tona por liminar monocrática do ministro Alexandre de Moraes na ADI nº 5835 para suspender dispositivos da referida lei complementar, sob o argumento de ampliação dos conflitos de competência entre municípios e afronta ao princípio constitucional da segurança jurídica.
Para o relator, a ausência da definição do conceito de tomador de serviços, somada à edição de diversas leis municipais antagônicas sobre o tema prestes a entrar em vigor, acabará por gerar dificuldade na aplicação da lei complementar federal questionada. Isso ampliaria conflitos de competência entre unidades federadas e comprometeria a regularidade da atividade econômica dos setores atingidos.
O fim desta confusa história ainda é desconhecido de todos, sendo esperado apenas que o STF traga uma posição célere e clara para o tema. O que é de vasta sabença é que a insegurança jurídica continua a reinar em qualquer compreensão que se tenha sobre o Imposto sobre Serviços, contribuindo para ser mais um elemento no ambíguo sistema tributário nacional.
Por Irapuã Beltrão
Irapuã Beltrão é doutor em direito e professor de direito tributário.
Fonte: Valor – 24/04/2018.