Nas últimas semanas foram publicados alguns artigos tratando sobre a não incidência do ITCMD sobre doações e heranças recebidas do exterior, sendo destacada a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) a favor dos contribuintes.
O que não se tem falado, no entanto, é que o mesmo Tribunal de Justiça paulista tem se posicionado no sentido de que doações em dinheiro recebidas por contribuintes paulistas de doadores de outros estados também não deve pagar o ITCMD.
O TJSP tem entendido que nas doações em dinheiro somente haverá a incidência do ITCMD se ambas as partes (doador e donatário) residirem no estado de São Paulo. O TJSP tem utilizado o seguinte raciocínio para chegar a esse entendimento:
* O Art. 155, § 1º, inciso II, estabelece que no caso de bens móveis (dinheiro inclusive), o ITCMD compete ao estado onde tiver domicílio o doador;
* O Art. 3º, § 2º, da Lei Paulista nº 10.705/2000 dispõe que o bem móvel, inclusive aquele que se encontra em outro estado, fica sujeito ao ITCMD paulista no caso de o doador residir em São Paulo;
* O Art. 7º, inciso III, da mesma lei paulista elege o donatário como contribuinte do ITCMD na doação.
Pelo entendimento do TJSP, embora o contribuinte seja o donatário (quem recebe a doação), quando o doador estiver localizado fora do estado de São Paulo o ITCMD cabe ao estado do doador (outro estado), e não ao estado do donatário (São Paulo). Portanto, somente nos casos em que doador e donatário residam em São Paulo haverá incidência do ITCMD nas doações em dinheiro.
Em outras palavras, enquanto o contribuinte é o donatário, o ITCMD é devido ao estado do doador (nos casos de bens móveis). Mas se doador e donatário estiverem em estados diferentes, uma lei de um estado não poderia atingir um contribuinte que residisse em outro estado. Usando o exemplo de Rio de Janeiro e São Paulo, um donatário paulista somente está sujeito ao ITCMD/SP, pois ali reside, e não ao ITCD/RJ. Mas numa doação de doador fluminense a lei aplicável é a fluminense (estado do doador), mas ela não pode atingir um contribuinte que não resida no Rio de Janeiro. Assim, há um vácuo na tributação.
A lei aplicável na doação (a do estado do doador) não pode ultrapassar os limites estaduais, mas, se o contribuinte nessa doação estiver fora desses limites, não haverá incidência do imposto. Por outro lado, o estado do donatário (contribuinte) não pode tributá-lo pelo ITCMD, pois a lei aplicável é a do estado do doador, conforme estabelece a Constituição Federal.
Assim sendo, o ITCMD/SP somente se aplicaria se tanto o doador como o donatário residirem no estado de São Paulo.
Já há casos julgados no TJSP envolvendo donatários paulistas que receberam doações do Rio Grande do Sul, Mato Grosso do Sul e Minas Gerais, mas até agora o assunto ainda não chegou aos tribunais superiores.
Esse entendimento do TJSP pode representar uma forma interessante de planejamento sucessório quando herdeiros residam em estado diverso de seus ascendentes, fazendo com que a doação de bens móveis, especialmente recursos financeiros, sejam transferidos aos sucessores sem o pagamento do ITCMD.
Por DAVID ROBERTO R. SOARES DA SILVA
DAVID ROBERTO R. SOARES DA SILVA – sócio do escritório Battella, Lasmar & Silva Advogados e autor dos livros Brazil TaxGuide for Foreigners e Planejamento Patrimonial: Família, Sucessão e Impostos, a ser lançado em 27 de novembro.
Fonte: Jota – 15/11/2018