JF/Florianópolis. Sentença. PIS/COFINS. Programas de pesquisa no setor de energia. Despesa imposta legalmente. Crédito de insumo. Apropriação – cabimento – hipótese: empresas do setor elétrico.

Poder Judiciário

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária de Santa Catarina

9ª Vara Federal de Florianópolis

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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5004404-51.2024.4.04.7200/SC

 

IMPETRANTE: ENGIE BRASIL ENERGIA S.A.

 

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – UNIÃO – FAZENDA NACIONAL – FLORIANÓPOLIS

 

SENTENÇA

 

I – RELATÓRIO

 

Vistos etc.

 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ENGIE BRASIL ENERGIA S.A., qualificado nos autos, em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – UNIÃO – FAZENDA NACIONAL – FLORIANÓPOLIS, também qualificado.

 

Em sua peça, a parte impetrante narra que (evento 1, INIC1):

 

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que atua no setor de energia elétrica, tendo como atividades preponderantes a geração e comercialização de energia, conforme Estatuto Social (Doc. 02).

 

Na consecução de seu objetivo social, sujeita-se à apuração e recolhimento, pelo regime não-cumulativo, da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição Social para o Programa de Integração Social (PIS), consoante artigos 195, I, e 239 da Constituição Federal, respectivamente.

 

A Impetrante, nesse regime, pode apropriar créditos relativamente aos insumos (e outros bens) considerados essenciais ao desenvolvimento de suas atividades, com base no disposto no inc. II dos arts. 3º das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03.

 

Submetendo-se às normas e diretrizes veiculadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Impetrante deve, por obrigação legal, destinar anualmente ao menos 1% da Receita Operacional Líquida (ROL) para o investimento em programas de pesquisa no setor de energia.

 

Referida imposição aplica-se às concessionárias de energia elétrica e advém do denominado “Programa de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico” (P&D), desenvolvido pela ANEEL e previsto na Lei n° 9.991/20003 .

 

Em razão da referida submissão legal, a Impetrante formulou, em 21/06/2022, por meio do Processo Administrativo n° 10265.269992/2022-54, consulta fiscal à Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da Receita Federal do Brasil (Docs. 03 e 07), objetivando, com fundamento no art. 3° das Leis n° 10.833/03 e 10.637/02 e no art. 172, § 1º, I, da Instrução Normativa RBF n° 2.021/21, confirmar a possibilidade de apropriação de créditos – de PIS e COFINS – com os gastos anualmente destinados ao “Programa de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico” (P&D) no âmbito da ANEEL, nos termos da legislação.

 

Em 15/12/2023, sobreveio Solução de Consulta COSIT nº 300 que, afastando os dispêndios com programa P&D no setor de energia elétrica do conceito de insumo, deixou de reconhecer a possibilidade de apropriação de crédito de PIS e COFINS, no regime não cumulativo, concluindo que:

 

 

 

Considerando que a Autoridade Coatora se vincula diretamente ao entendimento firmado em Solução de Consulta nº 300, por força do § único do art. 142 do CTN, não restou alternativa à Impetrante senão a impetração do presente writ, especialmente para afastar o iminente ato coator de negar vigência direta aos termos dos arts. 1º, 3º, caput e II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, do art. 176, § 1°, II, da Instrução Normativa RFB n° 2.021/21, art. 195, I, “b”, da Constituição Federal e jurisprudência aplicável à espécie (…)

 

Requer, assim:

 

(…) Ao final, após manifestação do Ministério Público Federal, conceder a ordem de segurança, para, confirmando-se a liminar concedida:

 

9. a) Reconhecer o direito líquido e certo à apropriação dos créditos de PIS e COFINS sobre as despesas obrigatórias com programa de pesquisa e desenvolvimento, instituídas pela Lei nº 9.991/2000 e regulamentadas pela ANEEL, em consonância com os arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, o art. 176, § 1°, II, da Instrução Normativa RBF n° 2.021/21, art. 195, I, da CF/88 e com a jurisprudência firmada no âmbito do E. STJ (REsp nº 1.221.170);

 

9. b) Subsidiariamente, reconhecer o direito líquido e certo à não incidência do PIS e da COFINS sobre o montante destinado ao programa de pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico instituído pela Lei 9.991/2000, correspondente a 1% da receita líquida operacional anual, eis que não se amolda ao conceito de receita bruta;

 

9. c) Reconhecer o direito líquido e certo à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título (vedação de creditamento ou incidência indevida), desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus, nos termos das Súmulas nº 213 e 46110 do STJ, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, inclusive contribuições previdenciárias e de terceiros, devidamente atualizados pela SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95), sem a restrição do § 1º do art. 26-A da Lei nº 11.457/07;

 

4. d) Caso a ilegalidade discutida no presente writ não tenha gerado pagamento a maior de PIS/COFINS, mas sim redução do saldo credor existente dessas contribuições, que seja reconhecido o direito de apropriar-se dos respectivos créditos, descontados indevidamente em razão da legislação questionada, decorrentes do provimento judicial pleiteado no item “4.a”, aplicando-se, desde o surgimento dos referidos créditos fiscais, os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 (…)

 

Documentos juntados. Custas recolhidas.

 

Proferida decisão indeferindo a liminar requerida, determinando-se a notificação da autoridade coatora para prestar informações que entender necessárias, bem como o devido prosseguimento do feito (evento 10, DESPADEC1).

 

​Manifestação da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL requerendo seu ingresso no feito (evento 15, PET1).

 

​Notificada, a autoridade coatora apresentou informações (evento 17, INF_MSEG1).

 

​Parecer do órgão ministerial (evento 23, PROMO_MPF1).

 

Vieram-me os autos conclusos.

 

É o breve relatório. Passo a fundamentar.

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

 

II.a – Preliminar.

 

II.a.1 – Continência.

 

O art. 56, CPC assim dispõe:

 

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

 

Portanto, a continência é uma forma de modificação da competência. A relação existente entre as demandas configura-se quando existir identidade de partes e de causa de pedir, e o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

 

Em análise à peça exordial do MS 5034658-12.2021.404.7200 constata-se que seu pedido foi no sentido de apropriar “créditos de PIS e COFINS sobre quaisquer despesas e custos incorridos em sua atividade, independentemente da incidência ou não, da alíquota aplicada ou do montante recolhido na etapa anterior a título dessas contribuições, afastando-se, por violação ao §12 ao art. 195 da CF/88, qualquer restrição ao direito de crédito de PIS e COFINS prevista na legislação infraconstitucional, como as contidas no art. 3º das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, na Lei 10.865/04 e outras vedações que possam ser instituídas”, resssalvando que não seria objeto daquela demanda “a discussão sobre o direito de crédito de PIS e COFINS sobre determinada despesa de modo específico” (processo 5034658-12.2021.4.04.7200/SC, evento 1, INIC1).

 

Afasto, assim, a alegação de continência em relação ao MS 5034658-12.2021.404.7200 apresentada pela autoridade coatora.

 

II.b – Mérito

 

II.b.1 – Sistemática não cumulativa PIS/COFINS. Creditamente quanto a bens e serviços utilizados como insumos.

 

O direito líquido e certo a ser amparado por meio da ação de mandado de segurança é aquele que pode ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.

 

Na clássica lição de Hely Lopes Meirelles (in: mandado de segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, mandado de Injunção, Habeas Data. 21 ed. São Paulo: Malheiros, p. 34-35):

 

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

 

Sobre a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, bem como o creditamento quanto a bens e serviços utilizados como insumos, a Constituição Federal, em seu artigo 195, §12 (acrescentado pela Emenda Constitucional  42, de 19/12/2003), estabelece que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas”.

 

O dispositivo constitucional prevê a possibilidade de o legislador estabelecer os setores da atividade econômica que devem se submeter ao regime não-cumulativo – os quais devem ser aqueles que geram créditos compensáveis de PIS e COFINS.

 

A sistemática de tributação não cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, confere ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação.

 

As Leis  10.637/02 e 10.833/03 (anteriormente à EC 42/2003) elencaram hipóteses não-cumulativas da contribuição para o PIS e COFINS, e elevaram as alíquotas dessas contribuições para 1,65% e 7,6%, respectivamente. Tal elevação foi compensada com a possibilidade de o contribuinte deduzir, do tributo devido, seus créditos de contribuição para o PIS e COFINS incluídos no valor de bens e serviços adquiridos em suas atividades empresariais.

 

O aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumos na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, para fins de creditamento e dedução dos respectivos valores da base de cálculo da contribuição para o PIS, foi previsto no art. 3º, II, da Lei 10.637/02, da seguinte forma:

 

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…)

 

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº. 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (…)

 

E, quanto à COFINS, a previsão consta no art. 3º, II, da Lei  10.833/03, nos seguintes termos:

 

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º  a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…)

 

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº. 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (…)

 

Assim, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não definem o que se pode considerar como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS.

 

A fim de preencher tal lacuna, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas  247/2002 (PIS/PASEP) e 404/04 (COFINS), as quais, estabeleceram:

 

IN nº 247/2002:

 

Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

 

I – das aquisições efetuadas no mês:(…)

 

1. b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos:

 

b.1) na fabricação de produtos destinados à venda;

 

b.2) na prestação de serviços; (…)

 

• 5º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

 

I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

 

1. a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

 

1. b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

 

II – utilizados na prestação de serviços:

 

1. a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

 

1. b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.

 

IN SRF 404/2004:

 

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

 

I – das aquisições efetuadas no mês:(…)

 

1. b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos:

 

b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou

 

b.2) na prestação de serviços; (…)

 

• 4º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

 

I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

 

1. a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

 

1. b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

 

II – utilizados na prestação de serviços:

 

1. a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

 

1. b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.

 

Ao editar as Leis  10.637/02 e 10.833/03, o legislador relacionou uma série de elementos que via de regra integram cadeias produtivas, colocando-os expressamente na condição de “geradores de créditos” de PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade.

 

De fato, não seria exigível que, diante da multiplicidade de atividades que são exercidas em uma economia de mercado, o legislador previsse a totalidade de elementos que podem ser “aplicados ou consumidos” na fabricação de um bem ou na prestação de um determinado serviço, razão pela qual lançou mão de um conceito aberto – o insumo.

 

Diante das insurgências  quanto à regulamentação da definição de insumos  realizada no bojo das INs 247/2002 e 404/2004, o e. STJ vinha se posicionando no sentido de que o critério a ser considerado, para que se obtivesse a melhor compreensão a respeito do conceito de insumo, seria a indispensabilidade do bem ou da prestação do serviço para o exercício da atividade-fim da empresa:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004.  (…) 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de “insumos”, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de “Custos e Despesas Operacionais” utilizados na legislação do Imposto de Renda – IR, por que demasiadamente elastecidos.  5. São “insumos”, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.  (…) 7. Recurso especial provido.  (STJ, REsp nº. 1.246.317/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 19/05/2015, DJe em 29/06/2015)

 

Recentemente, sobreveio o REsp n.º 1.221.170/PR – Recurso Repetitivo (Temas 779 e 780), que firmou jurisprudência no sentido de que o conceito de insumo deve ser verificado de acordo com os critérios de essencialidade e de relevância, considerando-se sua imprescindibilidade e importância para o desenvolvimento da atividade social.

 

Vale dizer, entendeu aquela Corte Superior que um determinado bem ou serviço pode ser considerado insumo (a) pelo critério da essencialidade, segundo o qual o insumo é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo; ou (b) pelo critério da relevância, o que pode ocorrer (b.1) em razão de particularidades de cada processo produtivo (tendo sido exemplificado o caso da água, que ocupa importância diferente em diversos processos produtivos, ainda que de praticamente todos faça parte); e (b.2) em razão de exigências legais (caso, por exemplo, da utilização de EPIs para determinadas atividades).

 

Assim, a Primeira Seção do E. STJ no julgamento – regime de recursos repetitivos – do REsp 1.221.170, assentou teses de que:

 

10. a) são ilegais as normas de creditamento das Instruções Normativas SRF 247/02 e 404/04, porque comprometem a eficácia do sistema da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS tal como definido nas Leis 10.637 e 10.833; e,

 

1. b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

 

No que atina aos “critérios de essencialidade ou relevância”, prevaleceu a orientação – que foi tomada de empréstimo pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no tópico 41 do seu voto, que conduziu o acórdão – proposta em seu voto pela Ministra Regina Helena Costa:

 

1. a) o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

 

1. b) a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual-EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.

 

Consoante os critérios da essencialidade e da relevância, acolhidos pela jurisprudência do STJ, deve-se analisar,  casuisticamente, se o que se  pretende seja considerado insumo é essencial ou é relevante  para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa.

 

Por fim, foi editada a Instrução Normativa RFB 2.121, de 15/12/2022, a qual dispõe na Subseção II.

 

Subseção II

Dos Créditos Decorrentes da Aquisição de Insumos

 

Art. 175. Compõem a base de cálculo dos créditos a descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no regime de apuração não cumulativa, os valores das aquisições efetuadas no mês de (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):

 

I – bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e

 

II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços.

 

• 1º Incluem-se entre os bens referidos no caput, os combustíveis e lubrificantes, mesmo aqueles consumidos na produção de vapor e em geradores da energia elétrica utilizados nas atividades de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21).

 

• 2º Não se incluem entre os combustíveis e lubrificantes de que trata o § 1º aqueles utilizados em atividades da pessoa jurídica que não sejam a produção ou fabricação de bens ou a prestação de serviços.

 

• 3º Excetua-se do disposto no inciso II do caput, o pagamento de que trata o inciso I do art. 421, devido ao concessionário pelo fabricante ou importador em razão da intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21).

 

• 4º Deverão ser estornados, os créditos relativos aos bens utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro, ou ainda empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação (Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 13, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, e art. 15, inciso II, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004, art. 26).

 

Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21).

 

• 1º Consideram-se insumos, inclusive:

 

I – bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo);

 

II – bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal;

 

III – combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços;

 

IV – bens ou serviços aplicados no desenvolvimento interno de ativos imobilizados sujeitos à exaustão e utilizados no processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços;

 

V – bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que resulte em:

 

1. a) insumo utilizado no processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; ou

 

1. b) bem destinado à venda ou em serviço prestado a terceiros;

 

VI – embalagens de apresentação utilizadas nos bens destinados à venda;

 

VII – bens de reposição e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços cuja utilização implique aumento de vida útil do bem do ativo imobilizado de até um ano;

 

VIII – serviços de transporte de insumos e de produtos em elaboração realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica;

 

IX – equipamentos de proteção individual (EPI);

 

X – moldes ou modelos utilizados para dar forma desejada ao produto produzido, desde que não contabilizados no ativo imobilizado;

 

XI – materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados em qualquer etapa da produção de bens ou da prestação de serviços;

 

XII – contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra para atuar diretamente nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços;

 

XIII – testes de qualidade aplicados sobre matéria-prima, produto intermediário e produto em elaboração e sobre produto acabado, desde que anteriormente à comercialização do produto;

 

XIV – a subcontratação de serviços para a realização de parcela da prestação de serviços;

 

XV – frete e seguro no território nacional quando da aquisição de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;   (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2152, de 14 de julho de 2023)

 

XVI – frete e seguro no território nacional quando da importação de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;

 

XVII – frete e seguro no território nacional quando da importação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;

 

XVIII – frete e seguro relacionado à aquisição de bens considerados insumos que foram vendidos ao seu adquirente com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência;   (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2152, de 14 de julho de 2023)

 

XIX – frete e seguro relacionado à aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado de que trata o inciso I do caput do art. 179 quando a receita de venda de tais bens forem beneficiadas com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência;   (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2152, de 14 de julho de 2023)

 

XX – parcela custeada pelo empregador relativa ao vale-transporte pago para a mão de obra empregada no processo de produção ou de prestação de serviços; e

 

XXI – dispêndios com contratação de pessoa jurídica para transporte da mão de obra empregada no processo de produção de bens ou de prestação de serviços.

 

• 2º Não são considerados insumos, entre outros:

 

I – bens incluídos no ativo imobilizado;

 

II – embalagens utilizadas no transporte de produto acabado;

 

III – bens e serviços utilizados na pesquisa e prospecção de minas, jazidas e poços de recursos minerais e energéticos que não cheguem a produzir bens destinados à venda ou insumos para a produção de tais bens;

 

IV – bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que não chegue a ser concluído ou que seja concluído e explorado em áreas diversas da produção ou fabricação de bens e da prestação de serviços;

 

V – serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica;

 

VI – despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida;

 

VII – dispêndios com inspeções regulares de bens incorporados ao ativo imobilizado;

 

VIII – dispêndios com veículos, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados no setor administrativo, vendas, transporte de funcionários, entrega de mercadorias a clientes, cobrança, etc.;

 

IX – dispêndios com auditoria e certificação por entidades especializadas;

 

X – testes de qualidade não associados ao processo produtivo, como os testes na entrega de mercadorias, no serviço de atendimento ao consumidor, etc.;

 

XI – bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos em operações comerciais; e

 

XII – bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos nas atividades administrativas, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica.

 

• 3º O valor do dispêndio a que se refere o inciso XXI do § 1º será determinado por meio da proporcionalização entre o número de trabalhadores empregados na produção ou na prestação de serviços e o número total de trabalhadores transportados, em relação ao total dispendido com o transporte.

 

• 4º Para efeito do disposto nesta Subseção, considera-se bem, não só produtos e mercadorias, mas também os intangíveis.

 

Art. 177. Também se consideram insumos, os bens ou os serviços especificamente exigidos por norma legal ou infralegal para viabilizar as atividades de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades.

 

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nas hipóteses em que a exigência dos bens ou dos serviços decorrem de celebração de acordos ou convenções coletivas de trabalho.

 

Feitas as devidas ponderações sobre a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, bem como o creditamento quanto a bens e serviços utilizados como insumos.

 

II.b.2 – Despesas obrigatórias em pesquisa e desenvolvimento do setor de energia elétrica. Lei n. 9.991/00.

 

O setor de energia elétrica passa por grandes transformações que incluem a abertura gradual do mercado livre de energia, expansão das fontes de energia renováveiss e da geração distribuída, eletrificação da frota de veículos leves, dentre outros inúmeros desafios.

 

Visando, assim, incentivar a pesquisa e o desenvolvimento do setor elétrico do país, estipulou-se as despesas obrigatórias em pesquisa e desenvolvimento do setor de energia elétrica, previstas no art. 2º da Lei n. 9.991/00.

 

Art. 2o As concessionárias de geração e empresas autorizadas à produção independente de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar, anualmente, o montante de, no mínimo, 1% (um por cento) de sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico, excluindo-se, por isenção, as empresas que gerem energia exclusivamente a partir de instalações eólica, solar, biomassa, pequenas centrais hidrelétricas e cogeração qualificada, observado o seguinte:  (Redação dada pela Lei nº 10.438, de 2002)

 

I – caso a empresa tenha celebrado, até a data de publicação desta Lei, contrato de concessão contendo cláusula de obrigatoriedade de aplicação de recursos em pesquisa e desenvolvimento tecnológico, prevalecerá o montante de aplicação ali estabelecido até 31 de dezembro de 2005 (…)

 

Art. 4o  Os recursos para pesquisa e desenvolvimento, previstos nos arts. 1o a 3o, exceto aquele previsto no parágrafo único do art. 1o, deverão ser distribuídos da seguinte forma:            (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009)   (Produção de efeito)

 

I – 40% (quarenta por cento) para o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, criado pelo Decreto-Lei no 719, de 31 de julho de 1969, e restabelecido pela Lei no 8.172, de 18 de janeiro de 1991;           (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)

 

II – 40% (quarenta por cento) para projetos de pesquisa e desenvolvimento, segundo regulamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL;           (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)

 

III – 20% (vinte por cento) para o MME, a fim de custear os estudos e pesquisas de planejamento da expansão do sistema energético, bem como os de inventário e de viabilidade necessários ao aproveitamento dos potenciais hidrelétricos.            (Vide Medida Provisória nº 144, de 2003)            (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)           (Regulamento)

 

• 1o Para os recursos referidos no inciso I, será criada categoria de programação específica no âmbito do FNDCT para aplicação no financiamento de programas e projetos de pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico do setor elétrico, bem como na eficiência energética no uso final.

 

• 2o Entre os programas e projetos de pesquisa científica e tecnológica do setor de energia elétrica, devem estar incluídos os que tratem da preservação do meio ambiente, da capacitação dos recursos humanos e do desenvolvimento tecnológico.

 

• 3o As empresas vinculadas ao Ministério de Minas e Energia associadas do Centro de Pesquisas de Energia Elétrica – CEPEL poderão aplicar, alternativamente a investimentos em projetos nos termos do inciso II, percentual, de sua opção, dos recursos de que trata o referido inciso, no atendimento de sua obrigação estatutária de aporte de contribuições institucionais para suporte e desenvolvimento do Cepel, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no inciso II do art. 5o. (Incluído pela Lei nº 13.203, de 2015)

 

• 4o Nos programas e projetos de pesquisa e inovação tecnológica do setor de energia elétrica, deverá ser priorizada a obtenção de resultados de aplicação prática, com foco na criação e no aperfeiçoamento de produtos, processos, metodologias e técnicas. (Incluído pela Lei nº 13.203, de 2015)

 

• 5º As empresas que atuam nos segmentos de geração, de transmissão e de distribuição de energia elétrica, no atendimento de sua obrigação regulatória de aplicação em pesquisa e desenvolvimento, poderão destinar, alternativamente a investimentos em projetos nos termos do inciso II do caput deste artigo, percentual de sua opção dos recursos de que trata o referido inciso, na forma de aporte para suporte e desenvolvimento de instituições de pesquisas e tecnologia vinculadas ao setor elétrico, assim reconhecidas pela Aneel, não se aplicando nesta hipótese o disposto no inciso II do caput do art. 5º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.182, de 2021)

 

Portanto, o P&D ANEEL busca fomentar inovações tecnológicas e soluções que melhorem a eficiência e a sustentabilidade da geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, contribuindo, em tese, para o avanço de energias renováveis limpas, além de diminuir os impactos climáticos e ambientais.

 

Através dele, todas as empresas vinculadas com a autarquia devem, obrigatoriamente, destinar um percentual do seu ROL (Receita Operacional Líquida) para a aplicação de melhorias e adição de novas tecnologias em produtos ou processos.

 

Feitas as devidas reflexões, passo à análise do caso em concreto.

 

II.b.3 – Do caso concreto

 

A parte impetrante desenvolve o seguinte objeto social (evento 1, CONTRSOCIAL4):

 

Art. 4.º – A Companhia tem por objeto social:

 

I – realizar estudos, projetos, construção e operação de usinas produtoras de energia elétrica, bem como a celebração de atos de comércio decorrentes dessas atividades;

 

II – participar de pesquisas de interesse do setor energético, ligadas à geração e distribuição de energia elétrica, bem como de estudos de aproveitamento de reservatório para fins múltiplos;

 

III – contribuir para a formação de pessoal técnico necessário ao setor de energia elétrica, bem como para a preparação de operários qualificados, através de cursos especializados;

 

IV – participar de entidades destinadas à coordenação operacional de sistemas elétricos interligados;

 

V – participar de associações ou organizações de caráter técnico, científico e empresarial de âmbito regional, nacional ou internacional, de interesse para o setor de energia elétrica;

 

VI – colaborar para a preservação do meio ambiente no exercício de suas atividades;

 

VII – colaborar com os programas relacionados com a promoção e incentivo à indústria nacional de materiais e equipamentos destinados ao setor de energia elétrica, bem como para sua normalização técnica, padronização e controle de qualidade; e

 

VIII – participar, como sócio, quotista ou acionista, de outras sociedades no setor de energia.

 

A autoridade coatora, em suas informações, relata, por sua vez, que a empresa impetrante explora, como atividade principal, a geração de energia elétrica (CNAE 35.11-5-01) (evento 17, INF_MSEG1) –

 

Assim, a empresa impetrante é obrigada, por lei, a aplicar, anualmente, o montante de, no mínimo, 1% (um por cento) de sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico.

 

A questão imposta nos autos refere-se ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação aos gastos incidentes com as despesas obrigatórias em pesquisa e desenvolvimento do setor de energia elétrica, previstos na Lei n. 9.991/00.

 

Após diversas pesquisas, este Juízo não encontrou precedente judicial em relação ao objeto em questão neste writ. Todavia, a jurisprudência pátria é no sentido de que despesas compulsórias/impostas legalmente devem ser consideradas insumos.

 

A título de exemplo, é o posicionamento jurisprudencial do Eg. Tribunal Regional Federal da 4 Região que as despesas com a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) são considerados insumos, gerando direito a crédito de PIS/COFINS (art. 176, § 1º, IX, da IN 2.121/22); por outro lado, a aquisição de uniformes não passam de despesas operacionais, não autorizando o creditamento, desde que não haja a obrigatoriedade legal, consoante se verifica do precedente a seguir colacionado:

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). CREDITAMENTO. INSUMOS. TEMA 779 DO STJ. 1. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (REsp nº 1.221.170/PR, Tema 779/STJ). 2. Os combustíveis, lubrificantes e manutenção de veículos apenas geram créditos quando consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços. 3. As sacolas plásticas têm o creditamento explicitamente vedado pelo art. 172, §2º, II, da IN 1.911/19 4. Em face do Tema 779/STJ e do objeto social da autora, que revende produtos alimentícios,  as despesas com EPIs, serviços de limpeza e dedetização são relevantes por força da imposição legal de mantê-los, razão por que geram direito a crédito de PIS/COFINS. 5. As despesas com publicidade e propaganda, taxa com cartão de crédito, lâmpadas e instalações elétricas,   despesas com monitoramento e segurança, locação de softwares, uniformes, seguro de vida e acidente de trabalho, PPP/LTCAP/PPRA/PCMSO/PAT, despesas com seguro e recrutamento e seleção não se amoldam ao conceito de insumo veiculado na legislação de regência das contribuições PIS/COFINS – não cumulativas. (TRF4 5024458-77.2020.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 20/07/2021)

 

No mesmo sentido:

 

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. TEMA 779 DO STJ. CONCEITO DE INSUMO.  1. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, consoante entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do  REsp nº 1.221.170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, “deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. 2. Hipótese em que se enquadram como insumos as despesas  relativas  à limpezas especiais e obrigatórias, além de custos com desinsetização e desratização, jalecos, EPIS e gerenciamento ambiental de resíduos, uma vez que decorrentes de imposição legal (Resolução nº 44/2009 – ANVISA). (TRF4 5004089-93.2019.4.04.7104, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/05/2020)

 

O traço distintivo entre os elementos consiste, notadamente, na compulsoriedade.

 

No caso da impetrante, verifica-se que as despesas anuais com o Programa de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico (P&D ANEEL) está previsto em nosso ordenamento jurídico (Lei n. 9.991/00), cujo desatendimento implicaria em imposição de penalidades pela autarquia federal, nos termos da Resolução Normativa n. 846/2019 – ANEEL. Tratando-se de uma imposição legal, portanto, assume, para a parte impetrante, atributo como insumo a seu processo produtivo.

 

Assim, deve ser assegurado ao impetrante o direito líquido e certo de se apropriar dos  créditos de PIS e COFINS sobre as despesas obrigatórias com programa de pesquisa e desenvolvimento, instituídas pela Lei nº 9.991/2000, nos termos da fundamentação supra.

 

Consequentemente, faz jus a parte impetrante a compensar administrativamente ou repetir judicialmente o indébito dos valores indevidamente pagos  nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, e aqueles recolhidos após a propositura da presente ação.

 

A quantia deve ser atualizada pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73, da Lei 9.532/97, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96.

 

Ante o exposto:

 

1. a) concedo a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito (CPC, art. 487, I), para:

 

a.1) declarar o direito da parte impetrante de se apropriar dos  créditos de PIS e COFINS sobre as despesas obrigatórias com programa de pesquisa e desenvolvimento, instituídas pela Lei nº 9.991/2000, nos termos da fundamentação supra.

 

a.2) declarar o direito da parte impetrante a compensar administrativamente ou repetir o indébito dos valores indevidamente pagos  nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, e daqueles recolhidos após a propositura da presente ação, corrigidos nos termos da fundamentação.

 

As custas devem ser ressarcidas à impetrante, atualizado o valor nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, desde o pagamento.

 

Sem honorários (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

 

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).

 

Defiro o ingresso da União no feito.

 

Havendo apelação por qualquer das partes, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões; após, remetam-se os autos ao e. TRF-4ª Região (CPC, art. 1.010, §§ 1º, 2º, e 3º).

 

Sentença publicada e registrada no sistema processual e-proc. Intimem-se.

 

Transitada em julgado a sentença e nada sendo requerido, arquivem-se.

 

TRF 4ª Região