Mesmo vencido, o voto de um integrante do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo serviu de base para arquivamento de inquérito policial sobre suposto crime contra a ordem tributária.
A decisão foi tomada pela 5ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto (SP) com pedido do Ministério Público estadual. A manifestação do MP fundamenta-se na tese da ausência de dolo no creditamento indevido do ICMS.
Segundo o auto de infração, a empresa deixou de pagar imposto de circulação de mercadorias porque teria simulado a existência do estabelecimento com quem fazia negócios.
A companhia foi multada, recorreu e levou o caso ao TIT, alegando que as operações, cujas notas foram consideradas inidôneas pela Fazenda paulista, ocorreram de verdade, inclusive comprovando o pagamento pelas mercadorias adquiridas.
No julgamento, a 7ª Câmara do TIT manteve o auto de infração e a multa. O placar, porém, foi apertado: com empate de dois votos a dois, o litígio foi solucionado por voto de qualidade da presidente do colegiado, Suely Margonato Ribeiro Galerani, que acompanhou o relator, Jônatas Marcos Cunha, negando provimento ao recurso.
Para Cunha, a empresa não comprovou “satisfatoriamente” os pagamentos. “A simples menção do nome do fornecedor como avalista ou sacado no boleto bancário é insuficiente para provar que o pagamento esteja relacionado àquele fornecedor”, disse na ocasião.
Boa-fé
Mesmo com o resultado contrário à empresa, o MP-SP transcreveu trecho do voto divergente de Juliano di Pietro, para quem era evidente a boa-fé da empresa na condução de seus negócios.
“De qualquer forma, o presente caso não desperta apenas um sentimento de que as operações comerciais em tela efetivaram-se; mais que isso: dos autos, baseado em meu livre convencimento, tenho para mim que as operações de fato ocorreram, haja vista os elementos probatórios anteriormente mencionados e a interpretação que deles faço”, disse Di Pietro no julgamento do recurso.
Para o Ministério Público, o simples fato de o TIT apresentar dois votos a três no recurso do contribuinte evidencia a divergência interpretativa que paira sobre a matéria. “O que, por si só, já fragiliza a análise do dolo na conduta de subtrair-se ao pagamento do tributo devido, indicando a boa-fé do averiguado, que não usou de meios fraudulentos para lesar o Fisco”, disse o órgão.
A advogada Ana Lúcia Ceolotto Guimarães, do escritório Baia, Vilhena, Della Torre, Lopes Advogados, invocou a Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça em defesa da empresa. Segundo o enunciado, “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.
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Por Marcelo Galli
Marcelo Galli é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 23 de dezembro de 2017.
https://www.conjur.com.br/2017-dez-23/justica-arquiva-inquerito-base-voto-vencido-tribunal-impostos