Um dos casos mais relevantes em matéria tributária julgado nos últimos anos pelo Supremo Tribunal Federal foi o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral (Tema 69), que excluiu da base de cálculo das contribuições para PIS e Cofins o montante do ICMS.
Tal julgamento firmou o entendimento de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”, nascendo a partir daí uma série de outras discussões fincadas na mesma tese admitida pela corte, que, mais do que julgar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, acabou pacificando o conceito judicialmente admitido de faturamento.
Esse ponto fica muito claro ao analisarmos a própria ementa do referido julgamento: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO”.
Diante disso, outros pontos começaram a ser questionados pelos contribuintes, entre eles, em especial, a inclusão de outros tributos na base de cálculo das contribuições federais, que de igual forma não representam “riqueza própria” para fins de faturamento ou receita bruta do contribuinte, sendo, pois, mero ingresso de caixa.
Destacamos, também, os processos movidos pelos contribuintes que buscam, por exemplo, afastar a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como afastar a inclusão do PIS e da Cofins das suas próprias bases de cálculo.
Tal tese, ainda incipiente em nossos tribunais, foi analisada de forma favorável ao contribuinte por meio de sentença proferida pela juíza federal Enara de Oliveira Olímpio Ramos Pinto, da 2ª Vara Federal Cível de Vitória (ES), que concedeu a segurança requerida por um grupo atacadista de peças, pneus e acessórios para bicicletas, triciclos e motocicletas, afirmando que: “a questão em exame diz respeito à exata amplitude do conceito de faturamento ou receita bruta para efeitos fiscais. Mais precisamente, é preciso aferir se estão ou não incluídas aí as parcelas relativas ao PIS e à COFINS embutidas no preço, ou seja, se os tributos incidentes sobre o faturamento ou a receita bruta — no caso, as contribuições sociais PIS e COFINS — compreendem ou não em sua base de cálculo essas importâncias”.
E finalizou concluindo: “Ora, conforme o aludido julgado do STF, se o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porquanto o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, e sim apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, o mesmo raciocínio se aplica às próprias contribuições ao PIS e à COFINS, que também são tributos cujo valor arrecadado não incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas sim apenas ingresso de caixa, daí a razão pela qual não compõem a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.
Outro não poderia ser o entendimento da magistrada, pois, como dito, ao fixar seu entendimento por meio do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu para além dos limites objetivos do pedido formulado, acerca apenas da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições federais. Nesta ocasião, o Supremo definiu, reitera-se, o conceito de faturamento, criando uma série de outras discussões em mesmo sentido sobre tributos incluídos indevidamente na base de cálculo do PIS e da Cofins e que merecem ser igualmente excluídos.
Grande vantagem dessa decisão é que ela alcança contribuintes de todos os setores da economia, sejam eles da indústria, do comércio ou do setor de serviços.
Consequência lógica desses processos é o reconhecimento do direito de o contribuinte retirar os montantes que não representam receita ou faturamento das bases de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins, bem como a consequência natural de condenação do Fisco à devolver o montante pago a maior nos últimos cinco anos, sob a ora ilegal sistemática até então adotada.
De qualquer forma, os contribuintes estão cada vez mais atentos para, diante dos casos concretos, recorrerem ao Poder Judiciário, buscando afastar as ilegais cobranças tributárias que tem por fundamento a inclusão, na base de cálculo do PIS e da Cofins, de montantes que representam mero ingresso de caixa, mas que não podem ser considerados faturamento, como o caso do ICMS, do ISS e agora destas próprias contribuições federais.
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Por Marco Aurélio de Carvalho, Marcelo Augusto Gomes da Rocha e Ana Maria Aguiar Assunção de Melo
Marco Aurélio de Carvalho é sócio-fundador da CM Advogados, especialista em Direito Público e integrante da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia (ABJD) e do Sindicato dos Advogados do Estado de São Paulo (Sasp).
Marcelo Augusto Gomes da Rocha é advogado especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet) e MBA em Gestão Tributária pela Fundace.
Ana Maria Aguiar Assunção de Melo é advogada, graduada pela Faculdade de Direito da Universidade de são Paulo (USP) e graduanda em Ciências Contábeis pela Faculdade de Economia e Administração da USP de Ribeirão Preto.
Revista Consultor Jurídico, 22 de fevereiro de 2019.
https://www.conjur.com.br/2019-fev-22/opiniao-justica-aplica-tese-stf-conceito-faturamento