Liminares excluem crédito presumido de ICMS da base do PIS/Cofins e do IRPJ/CSLL
25 DE JANEIRO DE 2024
DECISÕES NO DF E EM SP AFASTAM A TRIBUTAÇÃO SOBRE OS BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI 14.789/23, QUE CRIOU CRÉDITO FISCAL SOBRE INCENTIVOS DE ICMS
Liminares no Distrito Federal e em São Paulo determinaram a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e do IRPJ e da CSLL. No primeiro caso, a decisão afasta expressamente a aplicação da Lei 14.789/23, que criou crédito fiscal sobre incentivos de ICMS. A segunda liminar, embora não cite a norma, atende a um pedido do contribuinte feito já na vigência da MP 1.185/23, que originou a nova lei. Os juízes concluíram que a tributação dos créditos presumidos de ICMS não apenas fere o pacto federativo, mas também viola precedentes firmados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto.
As liminares são decisões provisórias que poderão ser confirmadas ou não posteriormente pelos juízes por meio das sentenças. A parte vencida, seja contribuinte, seja Fazenda Nacional, poderá apelar ao tribunal para reformar a decisão.
Fruto da MP 1.175/23, a Lei 14.789/2023 foi sancionada em 29 de dezembro e define que, em vez de abater os benefícios estaduais da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins, os contribuintes terão direito a um crédito fiscal sobre esses incentivos para poder usar por meio de ressarcimento ou compensação com outros débitos. O benefício, entretanto, está restrito às subvenções para investimento, nas quais há uma contrapartida à concessão do incentivo.
No Distrito Federal, a liminar envolve a cobrança do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS e foi concedida em 15 de janeiro no Mandado de Segurança 1001314-41.2024.4.01.3400, de autoria do Sindicato do Comércio Atacadista do Distrito Federal. O juiz Itagiba Catta Preta Neto concluiu que os créditos presumidos de ICMS não representam receita ou faturamento para o contribuinte, mas uma recuperação de custos, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Como precedente, o magistrado cita uma decisão de 2015 do STJ no REsp 1247255/RS. O juiz ressaltou que a superveniência de legislação, no caso a Lei 14.789/2023, não pode alterar o entendimento de que a tributação “representa violação do princípio federativo — princípio constitucional com força de cláusula pétrea”.
Já em São Paulo, a decisão da 11ª Vara Cível Federal de São Paulo atende a um pedido da empresa Laticínios Catupiry LTDA para excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A controvérsia é objeto do Mandado de Segurança 5038077-98.2023.4.03.6100. Neste caso, em liminar concedida em 23 de janeiro, a juíza Regilena Emy Fukui Bolognesi afirmou que o STJ “possui jurisprudência firmada no sentido da impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ ou CSLL”. Entre os precedentes, a juíza cita o EREsp 1517492/PR, julgado em 2017 pelo STJ.
Embora a juíza não cite expressamente a Lei 14.789/23, o pedido da empresa foi feito já na vigência da MP 1.185/22. Na petição inicial, a Laticínios Catupiry LTDA afirma, inclusive, que apesar de a MP 1.185/22 ter restringido o direito de afastar a tributação dos benefícios fiscais de ICMS, a matéria em discussão diz respeito ao pacto federativo, à imunidade recíproca e ao conceito constitucional de renda.
Expectativa é de mais liminares nas próximas semanas
A advogada Clarissa Machado, sócia de tributário do escritório Trench Rossi Watanabe, afirma que a expectativa é de concessão de uma série de liminares envolvendo o assunto nas próximas semanas. A tributarista ressalta que as decisões estão em linha com a jurisprudência consolidada do STJ, em especial no EREsp 1517492/PR, que afirma que a cobrança de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS viola o pacto federativo. O entendimento é que a União esvazia um benefício fiscal concedido às empresas pelos estados. Machado observa que, apesar de a União afirmar que a Lei 14.789/23 atinge os créditos presumidos de ICMS, esta não trata expressamente deles em seu texto.
“O fato de a nova lei dispor de forma geral que os incentivos e subvenções de ICMS devem ser tributados faz com que os créditos presumidos de ICMS estejam incluídos na tributação? Entendemos que não, pois haveria uma violação ao pacto federativo. Uma nova lei não pode violar o pacto federativo”, afirma Machado.
No que diz respeito ao PIS e à Cofins, o advogado Telirio Saraiva, também sócio de tributário do Trench Rossi Watanabe, ressalta que o que está em jogo é tanto o pacto federativo quanto o próprio conceito de faturamento. “A liminar [do Distrito Federal] considera o argumento claro de que um ente não pode invadir a competência do outro e resgata uma jurisprudência do STJ segundo a qual os créditos presumidos de ICMS não representam receita ou faturamento para fins da incidência do PIS e da Cofins”, afirma.
Saraiva lembra que ainda está em julgamento no STF o RE 835818, que discute se o crédito presumido de ICMS entra na base de cálculo das contribuições. O caso está suspenso desde abril de 2021 por um pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes.
PGFN contabiliza 22 ações sobre o tema
Nesta quarta-feira (24/1), o JOTA mostrou que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) contabilizou até o momento 22 ações ajuizadas com questionamentos à nova legislação das subvenções de ICMS. A maior parte delas está no TRF-6, em Belo Horizonte, onde tramitam 11 processos. No TRF3, estão seis ações e, no TRF-4, cinco ações. Além delas, há uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) no STF. Trata-se da ADI 7551, do Partido Liberal (PL). A legenda defende que a medida fere o pacto federativo, já que, na prática, permite a tributação, pela União, de benefícios concedidos pelos estados. Para o PL, ao tributar as subvenções, a União está reduzindo os incentivos oferecidos pelas unidades federativas.
Cristiane Bonfanti
Editora-assistente de Tributos