O presente artigo pretende chamar a atenção das empresas para a importância no trato de questões atinentes à classificação fiscal de mercadorias. Não nos propomos, neste momento, a esclarecer a correta metodologia de classificação de mercadorias na Nomenclatura Comum do Mercosul, com base nas regras do Sistema Harmonizado (NCM/SH), devido à grande complexidade do tema.
Ao longo dos anos, deparamos-nos com uma total desatenção das empresas, para não dizer descaso, na abordagem da questão. Muitas delas, inclusive, delegando a definição da NCM de mercadorias a despachantes aduaneiros ou consultorias aduaneiras despreparadas para lidar com o tema.
Contudo, a correta classificação fiscal de uma mercadoria na NCM/SH é primordial para a correta aplicação do tratamento tributário das mercadorias, com base na legislação tributária brasileira, não só na esfera federal, mas também na esfera estadual, cada vez mais atenta ao tema. Como se sabe, tanto definições de alíquotas como tratamentos tributários diferenciados são pautados pela NCM/SH das mercadorias dos diversos setores.
Por essa razão, mencionaremos a seguir alguns pontos de atenção, que devem ser observados pelas empresas com o intuito de evitar grandes dores de cabeça futuras.
O primeiro diz respeito ao procedimento de classificação de uma mercadoria. Costumamos dizer aos nossos clientes que a arte de classificar uma mercadoria consiste na perfeita sintonia e interação entre dois profissionais, o conhecedor do produto e o conhecedor das normas aduaneiras e tributárias.
Os conhecedores do produto são os engenheiros ou técnicos das próprias empresas que possuem a capacidade de descrever adequadamente o produto, definindo sua natureza, finalidade e matérias constitutivas, podendo, ainda, ser um engenheiro externo. Já, os conhecedores das regras de classificação fiscal de mercadorias são, normalmente, advogados ou outros especialistas em questões aduaneiras ou tributárias.
Existem também os chamados consultores de classificação fiscal de mercadorias. Porém, por não possuírem formação jurídica, diríamos que sua contratação deve ser bem ponderada, posto que o conhecimento profundo das regras e de sua correta interpretação frente à jurisprudência administrativa e judicial são elementos de extrema relevância num contexto de normas complexas e de alta litigiosidade.
Não raro, as empresas que não seguem o caminho correto e não buscam envolver tais profissionais acabam sofrendo autuações fiscais para a cobrança de tributos e penalidades em decorrência de questionamentos quanto à legitimidade da NCM/SH adotada para importação de produtos ou comercialização no mercado interno.
O segundo ponto se refere às operações de importação, que consistem nas operações com o maior índice de questionamentos acerca da NCM/SH da mercadoria adotada pelos contribuintes, especialmente para aquelas parametrizadas no canal vermelho no âmbito da conferência aduaneira, merecendo, portanto, maior atenção das empresas.
Tem sido muito comum a paralisação do despacho aduaneiro das mercadorias para questionamento das respectivas NCM/SH. Normalmente, os auditores fiscais utilizam-se do expediente de reclassificação como forma de coerção para pagamento das diferenças de tributos entre a NCM/SH declarada pelo importador e a pretendida pelo Fisco, além de penalidades.
Muitas vezes, essa reclassificação está pautada na divergência de informações entre os documentos emitidos pelo exportador e as informações apresentadas pelo importador na Declaração de Importação (DI). Contudo, nem sempre referidas reclassificações estão amparadas em laudos técnicos de entidades ou engenheiros credenciados, que sejam aptos a esclarecer a descrição, natureza e aplicação das mercadorias objeto de discórdia.
De uma forma ou de outra, a responsabilidade pela correta classificação fiscal das mercadorias é do importador e, sempre que receber uma exigência de reclassificação de mercadorias, no âmbito do despacho aduaneiro, a primeira atitude que deve ser adotada consiste na identificação da mercadoria questionada e avaliação acerca da correção de sua NCM/SH; a segunda atitude consiste na apresentação de uma manifestação de inconformidade, nos termos do parágrafo 2º do artigo 570 do Regulamento Aduaneiro, como forma de impedir que a mercadoria fique apreendida por prazo indeterminado, sem que seja lavrado auto de infração para cobrança de eventuais tributos e penalidades.
Essa atitude pode parecer trivial ao olhar de muitos, mas já participamos de inúmeros casos de clientes que, ou por seu desconhecimento ou de seus despachantes aduaneiros, deixaram de apresentar a manifestação acima ou a apresentaram de forma inapropriada, o que levou, no mais das vezes, as autoridades fiscais a não liberarem as mercadorias, enquanto os respectivos pagamentos de tributos e penalidades não fossem feitos, elevando custos de armazenagem e causando eventuais prejuízos comerciais aos importadores.
Nem sempre referida manifestação surtirá o efeito desejado, podendo resultar, inclusive, na exigência de apresentação de garantias para a liberação das mercadorias. Todavia, sua existência é de extrema importância para defesas futuras no âmbito administrativo ou judicial.
O terceiro ponto se refere às operações internas. Como mencionado, a correta fruição de benefícios fiscais ou aplicação do tratamento tributário pode depender da correta classificação fiscal da mercadoria na NCM/SH. Contudo, os próprios fabricantes/importadores das mercadorias nem sempre dão importância à definição da NCM/SH mais adequada aos seus produtos, delegando referida atividade a funcionários do setor comercial das empresas, sem envolver as áreas técnica e jurídica.
É evidente que se trata de um trabalho árduo e nem sempre rápido, especialmente para empresas que comercializam uma gama enorme de produtos. Infelizmente, trata-se de mais um custo Brasil e, principalmente, para aqueles produtos que representam o maior percentual das receitas da empresa, todas as cautelas são necessárias.
No caso das empresas comerciais, muitas se limitam a replicar a NCM/SH adotada pelos seus fornecedores (fabricantes, importadores, atacadistas) das mercadorias, o que, como regra, faria sentido, não fosse o risco comentado acima de os próprios fornecedores não terem classificado corretamente suas mercadorias. É importante frisar que o comerciante, atacadista ou varejista, será o contribuinte demandado pelo Fisco quanto à NCM/SH adotada nas suas operações de revenda, não podendo o seu fornecedor ser acionado na esfera tributária para reparar danos financeiros. Esse acionamento poderá ocorrer somente na esfera civil, caso exista estipulação contratual nesse sentido, o que nunca vimos acontecer.
O último ponto que mencionaremos neste artigo, em razão de sua extensão, consiste nos cuidados que devem ser tomados quanto à solicitação de laudos técnicos para institutos renomados. Trata-se de medida de extrema relevância e utilidade para os casos de lavratura de autos de infração questionando a legitimidade da NCM/SH adotada pelo contribuinte. Contudo, até mesmo para se solicitar um laudo técnico, alguns cuidados importantes devem ser observados.
Toda solicitação de laudo deve incluir uma lista de quesitos objetivos que devem ser respondidos após a apresentação dos aspectos técnicos do produto e de sua linha de produção. Indo além, tais quesitos devem guardar estrita identidade com as regras jurídicas que regulam a classificação fiscal da mercadoria, no âmbito da NCM/SH, bem como devem refutar, de forma direta e objetiva, a conclusão de eventual laudo técnico apresentado pelas autoridades fiscais como fundamento da autuação.
No entanto, o que vemos com muita frequência são laudos técnicos contratados pelas empresas sem critérios bem definidos, que não se prestam a comprovar o respectivo direito e a contrapor a alegação fiscal de forma adequada, o que leva, muitas vezes, à necessidade de elaboração de novos laudos para sanar necessidades específicas de comprovação no momento da defesa.
Nossa recomendação é que a contratação de laudos seja feita, sempre que possível, com o apropriado acompanhamento jurídico, para que esteja em sintonia com a tese da defesa que será apresentada, evitando, assim, dores de cabeça e gastos desnecessários.
Por Eduardo Pugliese Pincelli e Lisandra Pacheco
Eduardo Pugliese Pincelli é advogado especialista em Direito Tributário do Schneider, Pugliese Advogados.
Lisandra Pacheco é advogada especialista em Direito Tributário do Schneider, Pugliese Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2018.
https://www.conjur.com.br/2018-abr-25/opiniao-cuidados-nomenclatura-comum-mercosul