Em casos de incorporação, fusão ou cisão de empresas, a sucessora não pode usar o prejuízo da companhia original para abater de sua base de cálculo de impostos. Portanto, o cancelamento do recolhimento dos impostos com base nos prejuízos é ilegal. O entendimento é da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf).
A análise foi fixada em um auto de infração contra uma empresa do ramo de laminados que, em razão da cisão parcial, entendeu que deveria utilizar a compensação de base de cálculo negativa da CSLL no limite máximo de 30%. Assim, a cisão parcial empresa acarretou a perda definitiva de 64,52% da base negativa acumulada até 2004. Além disso, a empresa deixou de recolher o valor da CSLL.
De forma geral, a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL é o lucro auferido pelas empresas em determinado ano. Quando há prejuízo, a companhia não paga o imposto nem a contribuição. Mas pode transferir o prejuízo fiscal e a base negativa acumulados em anos anteriores para períodos em que registrar lucro.
No caso analisado pelo Carf, a nova sociedade tinha usado o prejuízo registrado pela empresa original para cancelar o pagamento dos impostos devidos. Sobre isso, a Delegacia a Receita Federal Julgamento em Ribeirão Preto (SP) entendeu que o aproveitamento de base cálculo negativa, além do percentual de 30%, mesmo considerando a cisão parcial da entidade, não teria respaldo legal.
Impedimento
O relator, conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias votou pelo cancelamento da autuação do crédito tributário constituído pela fiscalização. Dias esclareceu, em seu voto, que na cisão, seja ela total ou parcial, a entidade transfere parte do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, podendo a companhia cindida se extinguir totalmente (quando houver versão total do seu patrimônio) ou parcialmente (quando só parte do patrimônio for transferida).
“No caso, a empresa sofreu uma cisão parcial, sendo transferido para outra sociedade parte do seu capital social. Contudo, no caso de incorporação, fusão ou cisão total ou parcial, por expressa vedação da legislação, a entidade sucedida está impedida de aproveitar o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa” disse.
Dias afirma ainda que mesmo que se entenda que a compensação seja um benefício fiscal, podendo ser limitado, o direito à compensação nunca poderá ser exercido nos casos expostos, já que existe vedação legal expressa para a sucessora “compensar os prejuízos fiscais da sucedida”.
“Não se pode esquecer que, quando se limita o direito à compensação em um percentual do lucro líquido, há um entendimento de que em períodos posteriores aqueles prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa serão, de alguma forma, aproveitados, uma vez que é inerente às pessoas jurídicas em geral a continuidade”, afirmou.
Entretanto, segundo o relator, quando houve a imposição da trava de 30%, não foi impedida a compensação total dos prejuízos fiscais e da base negativa.
“O que se fez foi apenas autorizar o aproveitamento dos saldos remanescentes em etapas futuras. Com aquela limitação, o legislador procurou assegurar a continuidade da arrecadação tributária, mas nunca limitar o direito de o contribuinte utilizar em compensações futuras a totalidade do saldo dos prejuízos fiscais e da base negativa”, explicou.
O entendimento foi seguido pelos conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Gustavo Guimarães Fonseca.
Divergência vencedora
Ao divergir, o redator, conselheiro Rogério Aparecido Gil, afirmou que não há amparo legal para a compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas nos eventos de cisão, ainda que parcial, como ocorre no caso analisado, incorporação ou de encerramento de atividades.
“Observa-se que a Lei n.º 8.981 e a Lei n.º 9.065, de 20/06/1995 ao fixarem o limite máximo de 30% para a compensação de bases de cálculo negativa, não contemplou a possibilidade de sua compensação integral quando realizados os eventos de incorporação, fusão ou cisão”, disse.
Segundo o conselheiro, não há a exceção de que em razão da cisão parcial, as respectivas bases negativas poderiam ser integralmente aproveitadas.
“E o fato de não haver expressa vedação legal também não autoriza a pretendida compensação integral. Da mesma forma que não encontramos neste caso autorização para a não observância da referida trava de 30%. Assim, haverá situações nas quais também não deveremos encontrar razão para a cobrança de tributos, sem que haja expressa previsão legal. Assim, de lado a lado, não há lugar para interpretações extensivas”, defendeu.
O entendimento formou maioria ao ser seguido pelos conselheiros Carlos César Candal Moreira Filho, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
No Supremo
Sobre o assunto, o RE 591.340 tramita no Supremo Tribunal Federal, discutindo o limite máximo de 30% para empresas compensarem o prejuízo fiscal do cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e reduzirem a base negativa da base tributável pela CSLL.
O STF debaterá se essa redução na base de cálculo deve respeitar o limite de 30% fixado pelas leis federais nº 8.981/1995 e nº 9.065/1995, cuja constitucionalidade é questionada pelo contribuinte. Os ministros analisarão o caso em sede de repercussão geral.
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Processo nº 19515.004273/200906
Acórdão n.º 1302003.275
Por Gabriela Coelho
Gabriela Coelho é repórter da revista Consultor Jurídico
Revista Consultor Jurídico, 22 de janeiro de 2019.